裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1889號刑事判決
裁判日期：民國91年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一八八九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一九五號，中華民國九十一年五月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續施用第一級毒品暨執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍公克）沒收銷燬、注射針筒貳支、香煙拾貳支均沒收。
其他上訴駁回甲○○撤銷改判部分所處有期徒刑柒月，與上訴駁回部分所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品安非他命壹包（驗餘淨重零點玖貳公克）及第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍公克）均沒收銷燬之；又注射針筒貳支、香煙拾貳支均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院諭知送勒戒處所施以觀察、勒戒處分，嗣經認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院以八十七年度訴字第一三五七號諭知免刑確定。仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別經毒品危害防制條例列為第一級毒品及第二級毒品防制，竟基於概括犯意，於九十年十一月十一日在高雄市○○區○○路旁加油站廁所內，及同年十一月十四日在高雄市○○○路巴士廁所內，連續施用第一級毒品海洛因各乙次。復另行起意，於九十年十一月十一日，在高雄市○○區○○路旁加油站廁所內，施用第二級毒品安非他命乙次，嗣於九十年十一月十四日晚上十時十分許，在臺北市○○區○○路一段六十八號為警查獲，並扣得其所有之第一級海洛因一包（驗餘淨重０‧０５公克），及其所有預備供施用第二級毒品海洛因用之注射針筒二支、香煙拾貳支，安非他命一包（驗餘淨重０‧９２公克），嗣經檢察官聲請原審法院於九十年十一月十五日，以九十年度毒聲字第一四三四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再於九十年十二月七日以九十年度毒聲字第一五三二號刑事裁定，諭知令入戒治處所施以強制戒治處分。
二、案經台北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，被告為警查獲後所採之尿液，經送台北市立療養院檢驗結果，確發覺呈有煙毒（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有該院煙毒尿液檢驗報告書乙紙附卷可稽，此外復有扣案之第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重０、九二公克），第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重０．０五公克）及未使用注射針筒二支、香煙拾貳支可資佐證，又該扣案之白色粉末乙包，經送法務部調查局鑑驗結果，發覺係第一級毒品海洛因無訛，淨重０．０五公克，包裝重０．二一公克，有該局鑑驗通知書乙份在可稽；另白色結晶物乙包，經送台北市政府警察局鑑驗結果，亦認係第二級毒品安非他命，毛重一．一四公克，淨重０．九三公克，驗餘重０．九二公克，亦有該局鑑驗通知書乙份可憑，顯見被告確有施用第一級毒品及第二級毒品犯行甚明。又被告前於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院諭知送勒戒處所施以觀察、勒戒處分，嗣經認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院以八十七年度訴字第一三五七號諭知免刑確定，亦有臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一三五七號判決書影本乙份在卷足憑。其於免訴判決確定後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，經原審依檢察官之聲請，再諭知被告應送勒戒處所施以觀察勒戒處分後，認其仍有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，亦有原審法院九十一年度毒聲字第一四三四號及九十一年度聲字第一五三二號刑事裁定書各乙份附卷可參，被告所犯罪證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯以一罪論，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審就施用第二級毒品部，以被告所犯罪証明確，援引毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，審酌被告之素行，前因施用毒品，經觀察勒戒後，又於五年內再犯施用毒品罪，戕害己身，顯無悔改之意，及犯後供認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並認扣案之品安非他命一包（驗餘淨重０‧九二公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定予以宣告沒收銷燬，認事用法，允無違誤，量刑妥適，被告上訴意旨認原審就此部分量刑過重，徒求減輕，陳詞指摘原判決失當，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
四、原審就被告連續施用第一級毒品部分，以被告所犯罪証明確，依法予以論科，固非無見，惟查被告施用第一級毒品係連續犯，原審主文及事實欄均已記載，而判決理由及據上論結欄則漏未記載，其主文、事實與理由顯有矛盾，本件被告上訴意旨就此部分認原審量刑過重，徒求減輕，陳詞指摘原判決失當，固無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於連續施用第一級毒品暨執行刑部分予以撤銷改判，爰審酌被告經送觀察勒戒後，不知悛悔，再次先後施用第一級毒品，造成毒品之泛濫，危害社會治安，姑念其犯罪後坦承犯行，尚知悔悟及其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，與原審同量處其有期徒刑七月，並與上訴駁回部分所處有期徒刑四月，定其應執行有期徒刑十月示懲。
五、扣案之海洛因乙包（驗餘淨重０‧０五公克），係第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；另扣案未使用之注射針筒二支、香煙拾貳支，係被告所有，預備供施用第一級海洛因所預備之物，業據被告供明在卷，爰依法併予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十三日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官周煙平法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國九十一年八月二十三日附錄本院論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。