裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1934號刑事判決
裁判日期：民國91年08月23日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一九三四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 簡維能
陳美華 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度易字第一五二號，中華民國九十一年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三六二五號，併案審理案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三九
一七、九八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、緣有乙○○男友 陳子信 （業經臺灣高等法院以九十一年一月三十一日九十年度上易字第三八八０號判決判處有期徒刑一年八月確定）意圖為自己不法之所有，於民國八十九年八月二十七日上午七、八時許，趁甲○○外出而屋門未鎖機會，侵入甲○○所居住台北市○○區○○○路○段○○○號五樓頂樓增建房屋內，竊取書桌抽屜內甲○○所有之藍色皮包一只（內有北投郵局帳號00000000之存摺及提款卡、世華聯合商業銀行天母分行帳號0000000000─三之存摺及提款卡、台北市北投區農會關渡分處提款卡、國民身分證、殘障手冊、勞工安全衛生教育結業證書、技術士證書、機車行照）。乙○○事後得知陳子信竊得提款卡，竟與陳子信共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於同年月二十七日，一同持前開北投郵局提款卡，至金融行庫提款機之自動付款設備，以輸入猜得密碼之不正方法，跨行提領甲○○帳戶內之現金計七次，得款詳如附表一所示。復於同年月二十八日，再一起至金融行庫提款機之自動付款設備，持前開世華聯合商業銀行天母分行提款卡，以同一手法，跨行提領甲○○帳戶內之現金計十二次，得款詳如附表二所示，朋分或一起花用。嗣於八十九年八月二十九日零時三十分許，陳子信與乙○○因故在停放於臺北市○○區○○路○○○號前車牌號碼0000000自用小客車內發生爭吵，為巡邏之警員上前盤查，於陳子信自行取出該車內之物品時，為警發見甲○○所有前開之藍色皮包及世華聯合商業銀行天母分行存摺、北投區農會關渡分處提款卡、國民身分證、殘障手冊、勞工安全衛生教育結業證書、技術士證書、機車行車執照、所餘贓款新臺幣（下同）十七萬五千元（已由甲○○領回）。經警循線查訪甲○○，得知上情。陳子信於八十九年八月二十九日，經檢察官諭知交保後，復於八十九年十一月十三日晚間十一時許，在台北市○○區○○街○○○巷○號地下室，乘無人注意機會，竊取丙○○所有放置於走廊桌子上之皮包內之中國信託商業銀行信用卡三張（卡號0000000000000000號、0000000000000000號、五四Z0000000000000號）暨預借現金密碼函、台新國際商業銀行信用卡一張（卡號四五七九六一Z000000000號）、郵局金融卡一張（卡號Z0000000000000號）。乙○○事後得知上開丙○○之信用卡係竊取而來，仍與陳子信共同基於同前意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十九年十一月十四日凌晨四時十分許，一起至台北市○○○路○○○號中華商業銀行台北分行提款機之自動付款設備，由乙○○先後三次以插入丙○○之中國信託商業銀行信用卡（卡號0000000000000000），輸入預借現金密碼之不正方法，分別由提款機取得現金一萬元、二萬元及二萬元。嗣於八十九年十一月十九日晚間九時許，乙○○與陳子信共同騎乘車牌號碼0000000機車，途經臺北市劍潭捷運站前，為警在陳子信所騎乘之機車置物箱內，扣得丙○○所有之上開中國信託商業銀行信用卡三張及台新國際商業銀行信用卡一張，查得上情。
二、案經台北市政府警察局北投分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後於台灣士林地方法院八十九年度易字第一一三三號陳子信詐欺等案件審理中追加起訴，及函請併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告乙○○於警訊、原法院及本院審理時均坦承於上揭時、地，與陳子信共同持用被害人甲○○所有之北投郵局提款卡及世華聯合商業銀行天母分行提款卡，至金融行庫提款機之自動付款設備，以輸入所猜得密碼之方式，跨行提領被害人甲○○所有帳戶內，如附表一、二所示之金額，及持用被害人丙○○所有之信用卡，至金融行庫提款機之自動付款設備預借現金等情不諱（見偵字第三九一七號卷第二四、二五頁、原審卷第二六、二七頁、本院卷第二五頁）。
二、共犯陳子信於警訊、檢察官訊問、台灣士林地方法院八十九年度易字第一一三三號及台灣高等法院九十年度上易字第三八八０號案件審理時均坦承於上揭時、地，與被告共同持用被害人甲○○所有之北投郵局提款卡及世華聯合商業銀行天母分行提款卡，至金融行庫提款機之自動付款設備，以輸入所猜得密碼之方式，跨行提領被害人甲○○所有帳戶內，如附表一、二所示之金額，及持用竊得之被害人丙○○所有之信用卡，至金融行庫提款機之自動付款設備預借現金等情不諱（見偵字第三九一七號卷第二一至二三頁、偵緝字第三九九號卷第十、十一頁、易字第一一三三號卷第一二四至一二七頁、上易字第三八八０號卷第七七至八０頁）。
三、上揭物品被竊，及被告與共犯陳子信以被害人甲○○所有之北投郵局提款卡及世華聯合商業銀行天母分行提款卡提領現金，於查獲被告與共犯陳子信後，取回十七萬五千元等情，業據被害人甲○○指訴明確（見偵字第八三八七號卷第十九頁、第四四頁背面、易字一一三三號卷第六九、一０四頁），並有登錄與被害人甲○○所指提領情形相符提款紀錄之郵局、世華聯合商業銀行存摺影本在卷可稽（見易字第一一三三號卷第七五至七九頁）。
四、上揭物品被竊，及被告與共犯陳子信以被害人丙○○所有之信用卡預借現金等情，業據被害人丙○○指訴綦詳（見偵字第三九一七號卷第二七至三０頁），並有與被害人丙○○所指使用信用卡預借現金情形相符之中國信託商業銀行所提出丙○○之信用卡消費明細一覽表（見偵緝字第三九九號卷第二三頁）在卷可憑。
貳、論罪之理由
一、核被告所為，以被害人甲○○之提款卡由自動付款設備盜領存款，及以被害人丙○○之信用卡由自動付款設備盜借現金部分，均係犯刑法第三百三十九條之二第一項之不正利用自動付款設備詐取財物罪。
二、被告與共犯陳子信有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、被告先後多次犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯並加重其刑。被告提領附表一之二千零七元部分及以被害人丙○○之信用卡預借現金部分，雖未經起訴，惟與已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，前者經公訴人於原法院提出論告書予以補充，後者則經台灣士林地方法院檢察署函請併案審理，本院自應併予審理。
參、本院撤銷原判決之理由
一、原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟台灣士林地方法院函請併案審理意旨所指被告與共犯陳子信持用丙○○之信用卡，至台北市○○○路○○○號一樓「南京狗貓用品園」、台北市○○路○○○號一樓「惠康百貨股份有限公司」、臺北市○○街○○號五樓之十六「全虹通信店」、台北市○○路○○○號「嘉賓閣旅館股份有限公司」，冒名刷卡購物或住宿，並於簽帳單上偽造「丙○○」署押部分，與已起訴部分並無牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所不及，不能併予審理（詳理由陸所述）。原判決以有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予審理，據以論罪科刑，即有違誤。
二、被告上訴意旨以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷。
肆、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告素行良好，此次係誤交損友即共犯陳子信，盲從附和，聽命行事，居於附從地位，並非主其事者，惡性不重。且被害人已領回十七萬五千元，被告犯罪所得不多，犯罪情節尚非嚴重。又被告事後始終坦承犯行，頗有悔悟，犯罪後態度尚佳，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然為有利於被告。被告既受有期徒刑六月之宣告，爰依修正後規定，諭知易科罰金之折算標準。
伍、本院對其餘公訴事實之判斷
一、公訴意旨另略以：被告與共犯陳子信曾於八十九年八月二十八日以被害人甲○○之世華聯合商業銀行提款卡提領二千零十八元，此部分亦涉有刑法第三百三十九條之二第一項之罪嫌等語。
二、經查，被害人甲○○之世華聯合商業銀行存摺固登載有八十九年八月二十八日卡片轉出二千零十八元，然亦登載有八十九年八月二十八日卡片轉出負二千零十八元等字樣（見易字第一一三三號卷第一一三、一一四頁）。且被告於淡水水碓郵局、淡水第一信用合作社水碓分社帳戶，均無於八十九年八月二十八日轉帳存入二千零十八元之紀錄（見易字第一一三三號卷第七０至七四頁）。被告及共犯陳子信對此一情節亦一致表示因不會操作，故轉帳未成功等語（見易字第一一三三號卷第一０六、一二六頁）。堪信該二次卡片轉出，僅係相互抵消，並未實際取得款項。而刑法第三百三十九條之二第一項並無處罰未遂犯之規定，被告此部分行為，不能論以該罪。不能證明被告有該部分犯行，原應諭知無罪之判決，惟公訴人認為此一部分，與上述經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
陸、本院對台灣士林地方法院檢察署函請併案審理部分（台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三九一七號）之處理
一、函請併案審理意旨略以：被告與共犯陳子信持用丙○○之信用卡，於八十九年十一月十四日，一起至台北市○○○路○○○號中華商業銀行台北分行提款機之自動付款設備，以輸入預借現金密碼之不正方式，分別由提款機取得現金一萬元、二萬元及二萬元。嗣一起至台北市○○○路○○○號一樓「南京狗貓用品園」、台北市○○路○○○號一樓「惠康百貨股份有限公司」、臺北市○○街○○號五樓之十六「全虹通信店」、台北市○○路○○○號「嘉賓閣旅館股份有限公司」冒名刷卡購物或住宿，並於簽帳單上偽造「丙○○」署押。因認預借現金部分，犯有刑法第三百三十九條之二第一項之不法由自動付款設備取得他人之物罪；冒名刷卡消費部分，犯有刑法第二百十條之偽造私文書罪嫌。被告所犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪，與已起訴部分，有連續犯關係；所犯刑法第二百十條之罪與已起訴部分，則有牽連犯關係，核屬裁判上一罪，為起訴效力所及，應併予審理等語。
二、經查，被告以被害人丙○○之信用卡預借現金，犯有刑法第三百三十九條之二第一項之罪部分，因與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院已併予審理，附此說明。
三、次查，被告以被害人丙○○之信用卡刷卡消費，並在簽帳單上偽造「丙○○」署押部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。而刑法第三百三十九條第一項之罪，與刑法第三百三十九條之二第一項之罪，犯罪構成要件不同，並非同一罪名，與刑法第五十六條連續犯規定不合，不能論以連續犯（最高法院六十七年度第六暨第七次刑事庭會議決議參照）。又被告所犯刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十條之罪，與已起訴之刑法第三百三十九條之二第一項之罪，並無牽連犯之裁判上一罪關係可言，本院無從併予審理，應由檢察官另行偵查處理，併予敘明。
柒、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
捌、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條之二第一項、第四十一條第一項前段。
三、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官段景榕法官李錦樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十一年八月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條之二第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。