臺灣高等法院高雄分院97年度抗字第466號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年抗字第466號刑事裁定

裁判日期：民國97年10月23日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度抗字第466號抗告人即受刑人甲○
（現在臺灣高雄監獄執行中）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國97年7月31日裁定（97年度審聲字第2015號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原審以：㈠聲請意旨略以：本件受刑人甲○因犯詐欺等3罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第
1項聲請裁定等語。㈡按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件受刑人甲○於裁判確定前犯3罪，並均於95年7月1日之前犯之，又刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。而修正後之刑法第51條規定，已將修正前之有期徒刑合併定應執行刑之上限，由20年提高至30年，是修正後之刑法第51條顯較不利於行為人，是依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條，定其應執行之刑。㈢經查：受刑人甲○因犯詐欺等3罪，業經臺灣高等法院高雄分院及本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及刑事判決3份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許等情，因而裁定受刑人甲○應執行有期徒刑4年1月。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人前曾於97年7月間向執行檢察官聲請就97年度執聲字第1930號合併定其應執行刑及免除拘役之執行云云，惟原裁定就上開聲請免除拘役之執行部分予以裁定，顯有未當；㈡原裁定之裁定較台灣高等法院96年度聲減字第1212號定應執行刑案件，所定應執行有期徒刑3年8月為重，不符合比例原則，本件雖另犯詐欺罪，但仍應依台灣高等法院96年度聲減字第1212號定應執行刑案件所定之刑，與所犯詐欺罪合併定應執行之刑，始符法律適用原則；原裁定顯有未當，爰依法提起抗告云云。
三、經查：㈠本件係依檢察官之聲請定其應執行之刑，所定應執行刑之內
容應以檢察官之聲請範圍為限，不得逾越。而抗告人所指其曾於97年7月間向執行檢察官聲請就97年度執聲字第1930號合併定其應執行刑及免除拘役之執行一節，係向檢察官聲請，並非向法院聲請，此有聲請狀可證，且檢察官亦未就上開內容關於免除拘役之執行部分向原審法院聲請，法院無從為上開准否之裁定，原審就此部分未予裁定，並無漏未裁定之可言，抗告人尚有誤會。
㈡按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其
應執行之刑，刑法第53條定有明文。又被告行為時，即95年
7月1日修正施行前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。係規定如犯罪有2裁判以上，應就各罪予以合併計算，在其最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，並非依台灣高等法院96年度聲減字第1212號定應執行刑案件所定之刑，再與所犯詐欺罪合併定應執行之刑；且本案檢察官於台灣高等法院96年度聲減字第1212號案件定其應執行刑後，發現受刑人另犯詐欺罪經宣告有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，聲請原審法院定其應執行刑，原審定應執行刑為有期徒刑4年1月，亦較各刑合併之刑期減少2月，亦無所謂違反比例原則之情形。
㈢綜上所述，本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國97年10月23日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國97年10月23日
書記官廖素珍