裁判字號：最高法院101年台上字第2352號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二三五二號上訴人許 興東
傅慶泉 共同選任辯護人 李進建 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人 許興東 、傅慶泉部分之科刑判決，改判論處許興東共同製造偽藥二罪刑及傅慶泉共同製造偽藥罪刑、製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第二十條第一款定有明文；另經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，則為禁藥，同法第二十二條亦定有明文；是如未經核准，擅自製造未含有毒害之藥品，應屬製造偽藥，如所製造者係屬毒害藥品，則屬製造禁藥。原判決事實認定上訴人等未經核准，擅自自大陸輸入之含Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品，該藥品依藥事法第二十二條第一項第二款之規定固屬禁藥，其等此部分所為，應屬犯同法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，至原判決又認定上訴人等未經核准，將該輸入含Tadalafil（犀利士）成分之藥品（禁藥），摻入小麥胚芽油、大豆卵磷脂，製成膠囊。倘屬非虛，則其等所製造之藥品膠囊含Tadalafil（犀利士），是否係毒害之藥品？即攸關其等所為係該當製造偽藥罪，抑或製造禁藥罪，自應予究明。本院前次判決發回意旨已有指摘，原審仍未予釐清，逕自認定「無證據足證上開未經許可製造之藥品含有毒害藥品」，遽論其等所犯係製造偽藥罪，有證據調查未盡併理由不備之違法。㈡本件檢察官起訴事實記載許興東單獨於民國九十四年十一月間自中國大陸地區輸入含Tadalafil（犀利士）成分之原料一公斤，並販賣予傅慶泉，上訴人等即基於製造及販賣禁藥之共同犯意聯絡，委由不知情之青益企業有限公司（下稱青益公司）製成膠囊，並於同年十二月間將該膠囊販賣予廖孟良，認許興東犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。原判決於事實欄認定上開含Tadalafil（犀利士）成分之原料一公斤，係前案（業據台中地方法院於九十四年十二月十四日以輸入禁藥罪判處罪刑確定），於理由中僅說明採信許興東調詢中所自承此部分一公斤含Tadalafil（犀利士）成分原料係前案剩下之原料配方（見原判決第五至六頁㈡），然對於許興東此部分之起訴事實，是否仍構成犯罪或為前案判決效力所及，於理由均未為認定並加說明，自有受請求事項未予判決之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決事實記載上訴人等於九十五年四月間，共同未經許可，委由不知情之青益公司製造偽藥並販賣（見原判決第二頁最後一行）；理由中誤繕為「被告許興東、傅慶泉二人委由不知情之青益公司製造『禁藥』，為間接正犯，且其二人就前揭犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯」（見原判決第十六頁⒊），案經發回後應予釐清更正，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十五日
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