裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易字第97號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易字第九七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳崇善律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三九三三號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新台幣肆萬貳仟柒佰元，及未扣案之Z000000000號行動電話，均沒收；販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經本院以八十六年度易字第二六五一號判處有期徒刑一年二月確定後，送監執行，於民國八十八年五月十三日假釋出監，並於同年八月二十二日縮短刑期執行完畢，詎仍不知改，意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年六月間某日起至九十年九月五日前某日止之期間內，時有施用毒品習慣之乙○○，以Z000000000號之行動電話門號，撥打甲○○所使用之Z000000000號行動電話門號聯絡購買安非他命之事宜，由甲○○先前往乙○○高雄市○○區○○路○○○號二樓二之三室之住處，收取高於成本即每包（重量約每包一錢）新台幣（下同）三千五百元之金額，再外出以不詳方式取得毒品後，返回乙○○上開住處，並交付第二級毒品安非他命與乙○○之模式，共連續販賣予乙○○十二次安非他命。乙○○於九十年九月五日復以相同方式向甲○○購入安非他命施用，惟當次因缺錢，僅先給付甲○○七百元，尚積欠甲○○三千三百元。迄九十年九月七日下午五時二十分許，乙○○在其上開住處為警查獲，向警方供出上情。經警循線，於九十年九月十一日下午五時三十分許持法院核發之搜索票，前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處執行搜索，扣得甲○○所持有之「玻璃吸食器一支、塑膠吸管二支、塑膠鏟子二支及殘渣袋十三個」（業經檢察官為廢棄之處分）後，而查獲上情。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：乙○○之前為了追女朋友，及積欠伊金錢的事，對伊懷恨在心，所以才為伊有販賣毒品給他之證述；伊並無幫乙○○買過毒品，且伊買毒品都是自己要施用的云云。惟查：
㈠證人乙○○於警詢、偵查中對於自九十年六月間某日起至九十年九月五日前某日
止之期間內，伊如何以其所有之Z000000000號之行動電話門號，撥打被告甲○○所使用之Z000000000號行動電話門號，與被告聯絡購買安非他命之事宜、所購買之安非他命數量、向被告購買安非他命之次數、被告交付安非他命之過程，及九月五日已交付七百元與被告，尚積欠被告三千三百元買毒之費用等情，已詳為證述（見九十年九月七日、九十年十二月二十日警詢筆錄；偵卷第九、十、二十頁）；其於本院調查中更明白證稱：自九十年六月至九月五日前某日止，被告共販賣過十二次安非他命予伊，平均每月三次，每次都是以三千五百元之代價購買一錢；最後一次請被告幫伊買毒品，就是被警方查獲的那一次，伊先給被告七百元，當時被告說每錢要漲到四千元，所以在警詢中才會陳述上積欠被告三千三百元等語（見本院九十二年一月二十一日、九十二年六月三日訊問筆錄。
㈡又證人乙○○於九十年九月七日經警查獲後，被告曾於九十年九月八日以其所有
之上開行動電話門號傳送：「回來了沒，看怎樣先打通電話給我，這樣我也好先把該給你的準備起來，回來再聊吧！」之簡訊至證人乙○○所有之前述行動電話門號門號；於九十年九月九日以其所有之上開行動電話門號傳送：「你甚麼時候會回來，回來後打電話給我，你拿錢還我時，在（「再」之誤載）看你是要東西還是要扣錢到時再說，回來再說再研究」之簡訊至證人乙○○所有之前述行動電話門號門號，有上述簡訊內容翻拍之照片附卷可考（見偵卷第二十二頁至二十七頁）。觀諸上開「你拿錢還我時，在（「再」之誤載）看你是要東西還是要扣錢到時再說」之簡訊內容可知，被告與證人間確係有交易毒品之行為，核與證人乙○○前開所證之內容相符，是證人乙○○上開所證，應可採信。
㈢被告雖以前詞置辯，然乙○○所有之Z000000000號之行動電話門號，
與被告所有之Z000000000號行動電話門號，自九十年八月二十日起至同年九月五日止，共有五十五通之通話紀錄，有卷附之通聯紀錄一份可按（見鳳山分局警卷），則被告與乙○○若確有嫌隙，何以在如此短暫之時間內，卻有高達五十五通之通話？被告所辯實與常情有違；況證人乙○○對於尚積欠被告三千三百元乙節，於警詢、偵查及本院審理中均不曾否認，如何會因此而對被告懷恨在心？且觀諸上述簡訊內容之語氣，實無法看出被告與證人乙○○間有何反目、不愉快之處，是被告上開所辯，實不足採信。
㈣經本院以上述簡訊之內容質諸被告，被告雖另以：主要是我要向乙○○要錢，其
他部分之簡訊內容因時間太久忘了云云置辯，惟被告之所以會發「要東西還是要扣錢」之簡訊與證人乙○○，係因證人乙○○當時指先給被告七百元，被告給乙○○之安非他命不足一錢，所以被告才發簡訊詢問證人乙○○是否要將把其他湊足一錢的安非他命給乙○○，乙○○再付錢等情，亦據證人乙○○於本院調查中證述明確（見本院九十二年一月二十一日訊問筆錄）；而觀諸證人乙○○自警詢、偵查及本院審理中所為之證述均始終一至，惟被告於警詢中先供稱：毒品係向綽號「 清仔 」者購買，俟警方提示乙○○之證詞後，隨即改稱是乙○○賣給伊毒品，其供詞前後反覆不一，且被告對於本院上述之訊問事項，亦有避重就輕之情，是被告此部分之辯解，亦不足採信，應以證人乙○○之證述可採。
㈤查安非他命係違禁物，且價值不菲，衡情被告若非在營利，斷無甘冒重罰將安非
他命售予他人之理，是本院雖無法確知被告購入毒品之成本價格，及被告實際可賺得之差價，惟被告販賣毒品之目的確係在營利，應可認定。
㈥又證人乙○○於警詢中雖曾有被告販賣二十餘次毒品予伊之證述，惟證人乙○○
於本院調查中明白證稱：被告共販賣過十二次安非他命予伊，平均每月三次，每次都是以三千五百元之代價購買一錢；最後一次請被告幫伊買毒品，就是被警方查獲的那一次，該次僅先給被告七百元等語，已如前述，是證人乙○○對於被告先後販賣毒品次數之證述，前後固有不同，然因證人乙○○與被告間，渠等交易買賣安非他命之次數甚多，且時間已久，難免有記憶上之誤差或不明確情事，與常情尚屬無違，是自難以證人此部分之證述有些微出入，即以此作為有利於被告之認定；且因證人乙○○先後所為之證述，以本院中之證述有利於被告，是自應以較有利於被告之證述作為認定事實之基礎。
㈦此外，經本院將證人乙○○及被告送請法務部調查局為測謊之鑑定，經該局鑑定
結果認為：被告甲○○所稱其未拿安非他命予乙○○及其未販賣過安非他命，經測試後均呈情緒波動之反應，研判有說謊；證人乙○○所稱其吸食的毒品是向被告所拿及其買安非他命的錢是交給甲○○，研判未說謊等情，有法務部調查局測謊報告書一份附卷足參，顯見證人乙○○所證非虛，被告前述所辯，均不足採信。
㈧綜上所述，本件被告犯罪事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告應依幫助施用第二級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併此敘明。又被告甲○○多次販賣第二級毒品海洛因之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又均係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定均論以一罪，並均依法加重其刑。又被告甲○○先後持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。查被告甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經本院以八十六年度易字第二六五一號判處有期徒刑一年二月確定後，送監執行，於八十八年五月十三日假釋出監，並於同年八月二十二日縮短刑期執行完畢，此有卷附之台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，惟所犯販賣毒品罪法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第六十五條第一項，不得加重；然就法定本刑為七年以上有期徒刑之部分，其於有期徒刑執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。爰審酌被告素行不佳，復販賣毒品，危害他人及社會，情節原屬不輕，惟姑念其販毒之時間不長、次數非多，所得僅四萬二千七百元（前述販賣十二次部分共得款四萬二千元，最後一次部分得款七百元）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告販賣毒品所得四萬二千七百元，及被告所有供其犯罪所用之Z000000000號行動電話，雖未經扣押，然依毒品危害防制條例例第十九條第一項規定應予宣告沒收；就其販賣毒品所得部分，並為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之之諭知。
三、至扣案之「玻璃吸食器一支、塑膠吸管二支、塑膠鏟子二支（公訴人誤載為一支）及殘渣袋十三個」，為被告施用第二級毒品安非他命所用，業經被告於本院調查中所陳明，且就被告施用毒品部分之犯行，業經檢察官以九十年度毒偵字第四二一六為不起訴處分確定，並將上述扣案之物品為廢棄之處分，有上述不起訴處分書一份及台灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本一紙可按，是對此部分之扣案物，本院自非得予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈志成到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法官陳明富
法官陳業鑫法官吳志豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱秋珍中華民國九十二年八月四日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。