裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第856號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第八五六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第一一二七號）及移
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；扣案之海洛因參小包（合計淨重壹點捌參公克、包裝重零點捌壹公克。純質淨重零點柒公克）、殘有海洛因注射針筒貳支，均沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋貳個，沒收之。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；扣案之殘有安非他命玻璃燈泡壹個，沒收銷毀之。應執行有期徒刑拾月，扣案之海洛因參小包（合計淨重壹點捌參公克、包裝重零點捌壹公克。純質淨重零點柒公克）、殘有海洛因注射針筒貳支及殘有安非他命玻璃燈泡壹個，均沒收銷燬之；扣案之夾鏈袋貳個，沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以民國八十八年度毒聲字第六○○三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十八年度毒聲字第六四五九號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十八日，以九十年度戒毒偵字第四二九號處分書為不起訴處分確定。詎仍未戒絕毒品，於前開不起訴確定後，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年十二月間之某日起至九十二年二月十四日止，在高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○號住處，以將海洛因置入注射針筒，再以水稀釋注射之方式，平均一星期施用一次，連續施用第一級毒品海洛因多次：復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年一月二十四日採尿時起回溯二十四小時內之某時止【介於九十二年一月二十一日二十時至九十二年一月二十一日二十四時許（因煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表於九十二年一月二十一日製作），不含公權力拘束期間】，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣分別：①於九十二年一月二十一日二十時許，在高雄縣路○鄉○○路○○巷○○號內，為警查獲，並扣得殘有第一級毒品海洛因注射針筒一支、殘有第二級毒品安非他命玻璃燈泡一個；②於九十二年二月十五日十六時三十分許，在高雄縣路○鄉○○路○○巷○○號內，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三小包（合計淨重一點八三公克、包裝重○點八一公克。純質淨重○點七公克）、殘有第一級毒品海洛因注射針筒一支、夾鏈袋二個。經採集尿液送驗，均呈嗎啡陽性反應，因而查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認。又被告二次查獲後，經採集其尿液送高雄縣政府衛生局檢驗，均確呈嗎啡陽性反應，有該局九十二年二月十三日、九十二年二月二十五日九二煙檢字第二四五號、九二煙檢字第三○八號煙毒尿液檢驗成績書可參；嗣本院送複驗，亦呈嗎啡陽性反應等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年六月十三日、九十二年七月十四日９２０６─７８號、９２０７─１４８號濫用藥物尿液檢驗報告（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）可稽。另扣案第一級毒品海洛因三小包（合計淨重一點八三公克、包裝重○點八一公克。純質淨重○點七公克），確為第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十二年五月五日調科壹字第二二○○一五二○七號鑑定通知書可參；而扣案殘有第一級毒品海洛因注射針筒二支，亦含有第一級毒品海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年五月六日、九十二年七月十五日９２０４─４１２號、９２０７─１２１號檢驗報告（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）可稽。因被告自白顯與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、右揭施用第二級安非他命部分，訊據被告否認該犯行，辯稱：伊僅施用第一級毒品海洛因，並未施用第二級毒品安非他命等語。經查：
㈠被告於九十二年一月二十一日遭查獲後，經採集其尿液送高雄縣政府衛生局檢驗
，確呈甲基安非他命陽性反應，有該局九十二年二月十三日九二煙檢字第二四五號煙毒尿液檢驗成績書可參；嗣本院送複驗，亦呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年七月十四日９２０７─１４８號濫用藥物尿液檢驗報告（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）可稽。而扣案殘有第二級毒品安非他命玻璃燈泡一個，含有第二級毒品安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年七月十五日９２０７─１２２號檢驗報告（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）可參。
㈡又氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最
常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於八十三年四月七日以（八三）北總內字第０三０五九號函示明確。
㈢另甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百
分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上開資料推斷，最長不可能超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日
（八一）藥檢壹字第００一一五六號函一紙可稽㈣從而，被告所辯，應與事實不符，其於採尿前回溯二十四小時內之某時，確曾施用第二級毒品安非他命之事實，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，
應由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿後，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪或三犯以上者，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定意旨，應由檢察官偵查起訴。
㈡查被告前因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第六○○三號裁定送觀察
、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十八年度毒聲字第六四五九號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十八日，以九十年度戒毒偵字第四二九號處分書為不起訴處分確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證。又被告於前開不起訴處分確定後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，自應依法論科。
㈢又海洛因、安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，此觀
諸該條例第二條第二項第一款、第二款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第二項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本均應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。此外，被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用第一級毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至扣案第一級毒品海洛因三小包（合計淨重一點八三公克、包裝重○點八一公克。純質淨重○點七公克），確為第一級毒品海洛因，有前開鑑定通知書可參，不論何人所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷毀之（外包裝部分，因與毒品難以析離，應視同毒品，一併沒收銷燬之；送驗耗損部分，因已滅失，則不宣告沒收銷燬之）。而扣案殘有第一級毒品海洛因注射針筒二支、殘有第二級毒品安非他命玻璃燈泡一個，亦含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命成分，有上揭檢驗報告（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）可稽，因與毒品難以析離，應視同毒品，不論何人所有，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷毀之。又扣案夾鏈袋二個，並無毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年五月六日９２０４─４１３號檢驗報告（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）可參，惟該物係供犯罪所用之物，且係被告所有（詳九十二年二月十五日警訊筆錄），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之（扣押物品清單所載電話紙片十四張部分，與本案無關，爰不宣告沒收）。
四、不另為無罪判決諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告前因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第六○○三
號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十八年度毒聲字第六四五九號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治程序，強制戒治期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十八日，以九十年度戒毒偵字第四二九號處分書為不起訴處分確定。詎仍未戒絕毒品，於前開不起訴確定後，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年十二月間之某日起至九十二年二月十四日止，在高雄縣路○鄉○○村○○路○○○○號住處，平均一星期施用一次，連續施用第二級毒品安非他命多次（不含前開有罪部分）。因認被告另連續涉犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或據證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合中理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
㈢公訴人認被告另涉施用第二級毒品安非他命犯行，無非係以高雄縣政府衛生局九
十二年二月二十五日九二煙檢字第三○八號煙毒尿液檢驗成績書（即九十二年二月十五日，被告被查獲後之驗尿結果）為據。訊據被告否認上開犯行，辯稱：伊未施用等語。經查：依前開煙毒施尿液檢驗成績書所示，該次驗尿所採用之方法係免疫學分析法及ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法檢驗，惟上開檢驗方法係一般鑑定機關採行之初步檢驗方法，不無發生偽陽性之可能，是依行政院衛生署九十年八月二十一日衛署管藥字第○九○○○五五五四○號函所示，所有初步檢驗結果為陽性或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法（即ＧＣ／ＭＳ方法）進行確認檢驗，嗣該尿液檢體再經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗，結果則呈甲基安非他命陰性反應（以ＧＣ／ＭＳ方式檢驗），有該醫院九十二年六月十三日９２０６─７８號濫用藥物尿液檢驗報告可參。準此，就尿液檢驗結果而言，尚無證據證明除前開有罪部分外，被告另有施用第二級毒品安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告有上開犯行，不能證明被告犯罪，依法原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分，與前開有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、移送併案審理部分，其中關於施用第一級毒品海洛因之事實，為起訴事實所涵蓋，本院自應併予審究；又起訴時，依卷內所示資料，雖無證據證明被告自九十一年十二月間之某日起至九十二年二月十四日止，連續施用第二級毒品安非他命多次，惟併案審理後，該卷關於施用第二級毒品安非他命之事實，業有尿液報告（甲基安非他命陽性反應）可參，且施用時間（即九十二年一月二十四日採尿時起回溯二十四小時內之某時止），涵蓋於起訴施用時間範圍內（即九十一年十二月間之某日起至九十二年二月十四日止），是該次犯行，本院亦應併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官方百正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張金蘭中華民國九十二年七月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。