裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1380號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1380號上訴人即被告 楊金炎 選任辯護人 曾慶雲 律師上訴人即被告 陳錦扇 選任辯護人 陳惠美 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第380號中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第34687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊金炎共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；扣案海洛因捌包、叁小瓶（含包裝袋及包裝瓶，驗餘淨重合計捌點壹柒公克）、電子磅秤壹個，均沒收銷燬之，報紙壹張沒收；未扣案門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張與陳錦扇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳錦扇連帶追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，其中扣案新臺幣肆仟元沒收，未扣案新臺幣壹萬肆仟元，與陳錦扇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳錦扇連帶以其財產抵償之。
陳錦扇共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案海洛因捌包、叁小瓶（含包裝袋及包裝瓶，驗餘淨重合計捌點壹柒公克）、電子磅秤壹個，均沒收銷燬之，報紙壹張沒收；未扣案門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張與楊金炎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與楊金炎連帶追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元，其中扣案新臺幣肆仟元沒收，未扣案新臺幣壹萬肆仟元與楊金炎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與楊金炎連帶以其財產抵償之。
事實
一、楊金炎前因肅清煙毒條例案件，經本院以84年度上訴字第2053號判決判處應執行有期徒刑4年確定（下稱第一案），再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以85年度訴字第209號判決判處有期徒刑1年確定，又因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以85年度訴字第508號判決判處有期徒刑3年4月確定，並與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁定應執行有期徒刑4年2月在案（下稱第二案），復因稅捐稽徵法案件，經臺灣屏東地方法院以87年度訴字第216號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第三案），前揭各罪接續執行，於民國89年1月13日縮短刑期假釋出監，付保護管束，然再因施用毒品案件，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑4年5月，上開各罪經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第589號裁定減刑，第一案減為應執行有期徒刑2年，第二、三案則減為應執行有期徒刑2年5月，於96年7月16日殘刑執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於99年10月間某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處，以新臺幣（下同）15萬餘元，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 順仔 」之成年男子販入海洛因1包（俗稱1件，重計37.5公克）後，供己施用及伺機賣出牟利。楊金炎之妻陳錦扇亦明知海洛因依法不得持有、販賣，竟與楊金炎共同意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，楊金炎承前犯意，因 呂敏州 曾表示有海洛因需求，楊金炎告知可向陳錦扇購買，並約以「簽賭」為交易毒品暗語，陳錦扇即於100年9月28日11時11分30秒許，經由楊金炎交代，以楊金炎所有之門號0000000000號行動電話撥打呂敏州所持用之門號0000000000號行動電話，向呂敏州表示「要玩（台語『一』音，下同）告訴你」，再於同日12時17分2秒許，陳錦扇以00-0000000號公共電話撥打呂敏州持用之前揭行動電話，向呂敏州表示「要賭走，有人玩了」等語，以此暗語表示可前來購買海洛因，呂敏州旋即至楊金炎上揭住處，由陳錦扇至廚房料理台櫃子中取出楊金炎所有，前開向「順仔」購入之海洛因，以1萬8,000元之代價，販賣海洛因1錢（約3.75公克）予呂敏州，並取得呂敏州交付之1萬8,000元。嗣經警查獲呂敏州涉嫌販賣毒品案件（經台灣高雄地方法院以100年訴字1366號判決有罪確定），供出其毒品來源為楊金炎、陳錦扇後，警方於100年11月30日13時許前往上開住處執行搜索，當場查得海洛因8包、3小瓶（送驗拆封實際稱得毛重合計13.36公克，淨重合計8.25公克，驗餘淨重合計8.17公克，空包裝總重5.11公克，純度64.52%、純質淨重5.32公克，送驗時裝成9包）、包裝前揭部份海洛因之報紙1張等物，另於同日18時31分許，警方持搜索票至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之1之楊金炎居所執行搜索，扣得其所有，分裝秤重前揭海洛因所用之電子磅秤1個。楊金炎並於偵查中交出其中之販賣所得4,000元扣案，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之
1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件被告楊金炎、陳錦扇之選任辯護人主張證人呂敏州於偵查中之證述無證據能力（見原審卷第41、42、54、58頁），然證人呂敏州於偵查中檢察官訊問時已有具結，且檢察官就偵查訊問之實施，並無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其偵查中具結之證述應有證據能力。又呂敏州於原審審理時到庭具結證述，賦予楊金炎、陳錦扇及其選任辯護人對證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照），本件被告楊金炎、陳錦扇之選任辯護人主張證人呂敏州於警詢時之證述無證據能力，而證人呂敏州於100年10月27日警詢時證述：約今年（即100年5月底）至楊金炎住處找楊金炎，約一個月後，楊金炎主動告知有海洛因來源，如果要買，直接找其妻即陳錦扇接洽購買毒品事宜等語（見警卷第27頁），然於原審審理時具結證述：警詢時毒癮發作，楊金炎應該無告知上情等語（見原審卷第124、125頁），又再證稱：雖警詢確有陳述，因於100年5月底至楊金炎住處，過一個月後，楊金炎主動告知有海洛因來源，並告知如果欲購買，可以找陳錦扇接洽，然事實上並非如此，係楊金炎告知其友人處有毒品可以購買，之後至楊金炎住處，陳錦扇即拿出海洛因，告知重量及價格，將錢交給陳錦扇；楊金炎並未告知需要毒品可向陳錦扇購買；若自己無毒品，會直接至楊金炎住處；至於100年9月28日11時11分30秒之通話內容，因陳錦扇這樣講，大概就知道何意思等語（見原審卷第
122至126頁），呂敏州於警詢及原審審理時對於是否係因楊金炎告知而知悉可向陳錦扇聯絡購買毒品事宜之重要事實，有前後證述不一致之情形。本院審酌呂敏州並未陳稱其於警詢中受有強暴、脅迫之情（見原審卷第111頁），且其於
100年10月19日即經法院裁定羈押，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見原審卷第70頁背面），於100年10月27日借提詢問時，應無毒癮發作之情形，是其於前揭警詢中所為之陳述具有任意性，應無疑義。復參酌呂敏州於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且當時未直接面對被告2人，較無來自被告或其他成員同庭在場壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。又呂敏州與被告2人間並無仇恨怨隙（見原審卷第119頁），自無憑空虛構以誣陷被告2人之可能，是本院認呂敏州於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，上開供述證據之取得過程亦無瑕疵，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，基於發見真實之需求，應認符合刑事訴訟法第159條之2規定之情形而有證據能力。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判決意旨參照）。本件關於陳錦扇與呂敏州之監聽錄音內容，係因警方認呂敏州有販賣毒品罪嫌，而向原審法院聲請對呂敏州使用之序號000000000000000號，搭配門號0000000000號之行動電話進行通訊監察，經核發通訊監察書在案，此有台灣高雄地方法院100年度聲監字第001712號通訊監察書
1份附卷足憑（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度警聲搜字第1596號卷，下稱警聲搜卷，第32至34頁），警方並依前揭通訊監察內容製成通話內容譯文，亦有譯文乙份存卷為佐（見原審卷第44至48頁），且公訴檢察官、楊金炎、陳錦扇及選任辯護人於審理中對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告楊金炎、陳錦扇及選任辯護人各對於證人即同案被告陳錦扇、楊金炎於警詢之證述及其他證據資料（詳下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。至於本件作為判決基礎所引用之非供述證據及扣案物品（詳如下述），均與本件待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，況扣案之物品，係經警方取得搜索票或得楊金炎同意後依法執行搜索，此有搜索票2紙、自願受搜索同意書1紙在卷可按（見警卷第33至35頁），係依法定程序合法扣得，復均經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告楊金炎、陳錦扇2人，被告楊金炎固坦承確有於99年10月間某日，在上址，以15萬餘元之代價，向綽號「順仔」之成年男子販入海洛因1包（俗稱1件，重計37.5公克）後，並於100年9月28日交代陳錦扇撥打電話予呂敏州，通知呂敏州至上址等情；被告陳錦扇亦坦認確有撥打電話予呂敏州，且對話內容即為卷附通訊監察譯文所示乙節，惟均矢口否認有何販賣海洛因犯行。被告楊金炎辯稱：購入之海洛因係供自己施用，至於100年9月28日係請陳錦扇撥打電話予呂敏州，係通知呂敏州前來住處玩美國職棒簽賭，陳錦扇什麼事情都不知道，警訊時因警方說要辦陳錦扇，所以我就暫時承認下來，警訊所述並不實在云云。被告陳錦扇則以：並不知道通知呂敏州前來係購買海洛因，楊金炎是要我通知呂敏州前來玩簽賭云云置辯。
二、惟查：
㈠、被告楊金炎於99年10月間某日，在上址，以15萬餘元之代價，向綽號「順仔」之成年男子販入海洛因1包（俗稱1件，重計37.5公克），本件為警查獲之海洛因即為前揭購入毒品所剩餘，另扣獲之電子磅秤係供秤量海洛因重量所用等情，業據楊金炎於100年11月30日、同年12月1日警詢、100年12月1日偵查中檢察官訊問、同日羈押庭法官訊問及原審審理時均坦承不諱（見警卷第2、4、8頁；偵查卷第19頁；原審100年度聲羈字第1083號卷，下稱聲羈卷，第5頁；原審卷第180、201頁），且警方於100年11月30日持搜索票至楊金炎上開住處執行搜索，在一樓客廳、廚房櫃子、二樓等處搜出粉塊狀物品（8包、3小瓶，送驗時裝成9包），經送鑑定，均含海洛因成分（送驗拆封實際稱得毛重13.36公克，淨重合計8.25公克，驗餘淨重合計8.17公克，空包裝總重5.11公克，純度64.52%、純質淨重5.32公克）；又在上址扣獲包裝前揭部分海洛因之報紙1張等物，另於同日18時31分許，經警方持搜索票，至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之1楊金炎之居所執行搜索，扣得楊金炎所有，分裝秤重前揭海洛因所用之電子磅秤1個，而該電子秤上確有海洛因成分殘留等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101年
1月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、該局102年1月8日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同意書1紙、現場照片6張在卷可稽（見警卷第33至35、38至48頁；偵查卷第102頁、本院卷第84頁），可見楊金炎前揭 自白 有向「順仔」購入海洛因，且本件查扣之海洛因即為向「順仔」購入後所餘部分、查扣之電子磅秤亦為供秤量海洛因所用等節，應為屬實，足堪採信。
㈡、再者，楊金炎於100年11月30日、同年12月1日警詢、100年12月1日偵查中檢察官訊問、同日及100年12月23日羈押庭法官訊問時均坦承：100年9月28日上午有交代陳錦扇撥打電話予呂敏州，通知前來玩簽賭，呂敏州即至住處購得1萬8,000元之海洛因1包；又向「順仔」以1錢價格1萬5,
000元至1萬6,000元販入海洛因，再於100年9月28日以
1錢1萬8,000元之價格賣予呂敏州等語（見警卷第3、7至9頁；偵查卷第18頁；聲羈卷第4頁；原審100年度聲羈更一字第19號，下稱聲羈更一卷，第8、9頁），被告陳錦扇於原審審理時亦坦承：100年9月28日11時11分30秒許，以門號0000000000號行動電話撥打呂敏州所持用之門號0000000000號行動電話，向呂敏州表示「要玩告訴你」等語，再於同日12時17分2秒時，以公共電話撥打呂敏州持用之前揭行動電話，向呂敏州表示「要賭走，有人玩了」等語，前揭
2通對話均為與呂敏州之對話無誤等語（見原審卷第240頁），輔以證人呂敏州於警詢及偵查中證述：接獲陳錦扇之電話通知，告知「要玩再通知」即表示現在在忙，等一下再通知可以前往購買毒品時間，約半小時後，陳錦扇再以公共電話通知「有在玩」，即前往楊金炎住處購得1萬8,000元之海洛因1包；即以簽賭表示購買毒品，實際上並未與陳錦扇有任何簽賭情事等語（見警卷第26頁；偵查卷第56頁），並於原審審理時具結證稱：前揭警詢、偵查中所述屬實，另當天至楊金炎住處，係陳錦扇交付毒品，並未看到楊金炎有無在家；又先前於99年5月底至楊金炎住處，大約一個月後，楊金炎主動告知有海洛因來源，並表示如果要購買，可以找其妻等語（見原審卷第116至118、122頁），是被告2人所述情節，除當日係陳錦扇交付毒品外，其餘核與呂敏州證述部分相當，佐以警方通訊監察呂敏州使用之門號0000000000號行動電話，於100年9月28日11時11分30秒許，確有使用門號0000000000號行動電話之某女撥打電話予呂敏州（下稱第1通通話），對話內容：
男：喂！女：還沒在玩（台語『一』音），在玩再跟你說。
男：好！啊你們！何時要回來不知喔？要回來玩不知喔？女：有啊！等一下就有人在玩了，再晚一下。
男：還要再晚喔！好好！又於100年9月28日12時17分2秒，前揭某女再以00-0000000號公共電話撥打呂敏州持用之行動電話（下稱第2通通話），對話內容：
男：喂！女：要賭走，有人啊，人在玩了。
男：喔！女：喔！此有通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢資料、安源通訊代統一超商回覆各1份在卷可稽（見警聲搜卷第32至38頁；原審卷第44至45頁），而該00-0000000號公共電話，係由統一超商股份有限公司於83年8月15日申裝，裝址為高雄市○○區○○○路○○○○○號，亦有中華電信高雄營業處10
2年2月26日高一服字第0000000000號函在卷足稽(見本院卷第99頁)，可見楊金炎確有交代陳錦扇撥打前揭電話予呂敏州，而呂敏州亦確因接獲上開電話後，即至楊金炎住處，購得1萬8,000元之海洛因1包，要無疑義。
㈢、楊金炎於原審及本院審理時雖辯稱：當日交代陳錦扇撥打電話予呂敏州，係通知呂敏州至住處玩美國職棒簽賭，並未販賣毒品予呂敏州云云。及證人呂敏州於本院審理時具結作證否認向陳錦扇購買毒品，證稱：「我還沒開始販毒之前都在楊金炎家玩棒球（即簽賭美國職棒），他太太（即陳錦扇）對我印象不太好，會擺臉色給我看，曾經被她罵過1次，10
0年9月28日去楊金炎家中向楊金炎購買毒品及簽賭，並未向陳錦扇購買毒品，因怨惡陳錦扇才故意咬她(即誣陷陳錦扇)云云。惟被告楊金炎於本院審理時供稱；「（他《即呂敏州》說到你家簽職棒，你有什麼意見？）賭職棒是之前的事，不是9月28日。」（見本院卷第134頁背面），則100年9月28日呂敏州是否前往被告楊金炎上開住處簽賭美國職棒，渠2人之說法已不一致；再者，被告陳錦扇於當日上午11時11分30秒許，以上述行動電話與呂敏州聯絡後，當日中午12時17分2秒，相隔僅1小時餘，被告陳錦扇即捨行動電話而以上述統一超商所裝設之公用電話再與呂敏州聯絡，顯然被告陳錦扇之行動非常小心，苟非警方監聽呂敏州之上述行動電話之通聯，將無從查知該第二次通聯之內容，且被告陳錦扇與呂敏州上述2次通聯後，呂敏州確亦前往被告楊金炎、陳錦扇2人上開住處，顯然被告陳錦扇與呂敏州間，往來尚可，斷無因小小之嫌隙而故意誣陷被告陳錦扇如此重大刑責之罪。另觀諸楊金炎於原審審理時供稱：「呂敏州至伊住處玩美國職棒簽賭，2人對賭，以一場1至9棒之總棒數，原則上1人隨機抽4棒，2人共抽8棒，未抽到是公棒，依各自抽到棒數，看打幾支安打，全壘打一棒算3支安打，看誰抽到棒數總和多，誰就贏，一場輸贏300元，有時候也會互相玩讓分，即互相先選讓分隊或被讓分隊，玩一場也是
300元，一邊看電視一邊玩，只有和呂敏州2人對賭；陳錦扇知道自己與呂敏州有對賭情形」等語（見原審卷第262至
263頁），而臺灣現場轉播美國職棒，依美國時間與臺灣時間之時差，臺灣時間中午12時許，美國東岸時間約凌晨0時許，西岸時間約晚上9時許，此為公眾週知之事實，則衡情美國職棒比賽不可能在晚上9時甚至凌晨之際舉行，若依楊金炎前述與呂敏州對賭之方式，勢必觀看美國職棒比賽，且必須從比賽開打觀看至結束，始得以分輸贏，若比賽已經結束，則無玩簽賭之可能，顯見以前揭通訊監察所示通知呂敏州至住處之時間，斯時美國時間均值深夜或凌晨，不可能有職棒比賽正要進行，即前揭通訊監察對話內容，絕非通知呂敏州前來玩簽賭，即呂敏州證稱係通知前去購買毒品之暗語，非不可採信，更徵楊金炎上揭辯解，及證人呂敏州於本院上述證述，均與事理不符，不足採信。
㈣、另楊金炎於101年1月17日偵查中及原審延長羈押庭法官訊問時辯稱：之前供述販賣予呂敏州部分不實在，因為保護陳錦扇才擔下來等語（見偵查卷第87頁；原審100年度偵聲字第67號卷，下稱偵聲卷，第11頁），於原審行準備程序時則辯解：有向「順仔」購買海洛因，但係供己施用，為警查獲當時看到警方亦有陳錦扇之拘票，緊張之下即隨便承認，且當時毒癮也發作等語（見原審卷第52頁），後於原審審理時再辯陳：警詢時毒癮發作，告知員警並未販毒，員警都不相信，心想讓檢察官快點訊問完，看是否可以交保，始為認罪之陳述，並將金錢交出當作販毒所得，之後再與證人對質等語（見原審卷第204頁），對於之前曾自白犯罪，究竟係為替陳錦扇擔罪，或毒癮發作，抑或為謀圖交保，楊金炎所執辯解前後不一，事後改執以並未販賣毒品予呂敏州云云置辯，是否屬實，已非無疑。再者：
１、觀諸被告楊金炎於原審審理時亦供稱：警詢、偵查之供詞均按照自己意思陳述，不爭執自白之任意性等語（見原審卷第53頁），選任辯護人亦表示不爭執被告楊金炎自白任意性等語（見原審卷第53頁），顯見被告楊金炎應無因毒癮發作而影響其自白任意性之情形，再衡以被告楊金炎前已有肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例等案件之犯罪紀錄，亦有因施用毒品經執行觀察、勒戒、強制戒治之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參（見原審卷第8至13頁），對於販賣海洛因之罪責甚重，應知之甚詳，因個人主觀認知坦承即可以交保，抑或先坦承，事後再與證人對質而為不實之自白犯罪，反而徒增遭判處重刑之高度危險，顯然不合常情。況被告楊金炎本件為警查獲後，於100年11月30日、同年12月1日警詢及100年12月1日偵查中檢察官訊問，均自白犯罪，檢察官即聲請羈押，被告楊金炎於原審羈押庭法官訊問時，仍自白犯罪，然遭原審法院裁定駁回羈押之聲請，改諭知交保，檢察官不服提起抗告後，由本院撤銷原裁定，發回原審法院，原審法院於100年12月23日再開庭訊問，被告楊金炎仍自白犯罪，時間相距已近1個月，除顯無毒癮發作而影響其自白之情形；更甚者，被告楊金炎於100年12月23日羈押庭法官訊問時，有其選任之辯護人柳聰賢律師陪同在庭，實可期待楊金炎為自由從容之陳述，其供述之可信度自較高，又柳聰賢律師更為被告楊金炎辯護，陳述：楊金炎坦承販賣毒品予呂敏州，亦供出上游，楊金炎有於偵查中自白犯罪等語（見聲羈更一卷第12頁），是亦殊難謂楊金炎於
100年11月30日、同年12月1日警詢及100年12月1日偵查中、同日羈押庭法官訊問時相同之白白犯罪陳述，有何不可採信之處。
２、況且被告楊金炎於100年11月30日警詢時供述：呂敏州都至住處交易，數量半錢或1錢不等，有2次交易，最近一次係
100年10月，以9,000元價格販賣半錢海洛因予呂敏州等語（見警卷第3頁），然呂敏州於100年10月27日警詢時係證述：與「嫂子」完成交易次數有10多次等語（見警卷第26頁），並未明確指證逐次之販賣時間、數量，反倒是被告楊金炎主動供陳販賣之時間及數量、價格，益徵被告楊金炎應係斟酌後始坦承向「順仔」購買毒品，並進而販賣予證人呂敏州之犯行，其供述之任意性並不因主觀上認知圖求交保或替陳錦扇擔罪而受影響。是被告楊金炎雖否認其上開警詢、偵查中之自白為真正，並辯稱係為求交保、擔罪或毒癮發作而非出於任意性云云，徵諸實務常情，其所辯顯不合理，即被告楊金炎事後翻異前供，顯為卸責之詞，不足採信。
㈤、至於有關於當日係何人交付海洛因予呂敏州乙節，呂敏州迭次證述均為陳錦扇所交付，然被告楊金炎前揭自白，先供稱：由伊本人親自交付等語（見警卷第4頁），後又供述：印象中前揭交易由其將海洛因交予呂敏州等語（見偵查卷第18頁），再觀諸楊金炎之供述，先坦承有交付海洛因予呂敏州，又翻異前供，改辯稱：係為保護陳錦扇才擔罪云云，惟若被告陳錦扇並未參與本件販賣情事，且亦不知悉被告楊金炎與呂敏州之間係以簽賭為購買毒品暗語之交易模式，則被告楊金炎又何需預先設想被告陳錦扇可能會遭以販賣毒品罪嫌查辦，即有何罪須被告楊金炎承擔之理？被告楊金炎是否明知被告陳錦扇以電話聯絡呂敏州前來住處交易毒品，並且由被告陳錦扇交付毒品予呂敏州，才於警方持拘票前來搜索時，為免警方查知被告陳錦扇係真正交付毒品之人，恐難逃干係，始坦承毒品係其自己交付，容有合理懷疑之處，即被告楊金炎前揭自白係自己交付毒品予呂敏州部分，是否可採，已非無疑。
㈥、再者，被告陳錦扇於警詢時辯稱：當時係自己要出門，楊金炎請伊聯絡呂敏州，告知楊金炎在找等語（見警卷第16頁），復於偵查中辯解：呂敏州打招呼會叫「嫂子」，前開第1通通話內容係楊金炎要伊打電話給呂敏州，通知玩棒球簽賭等語（見偵查卷第21頁），又於原審審理時先辯稱：確有撥打電話給呂敏州，但係楊金炎要求，不知內容係通知購買毒品；前揭第2通通話內容並非伊與呂敏州之通話等語（見原審卷第16、203、204頁），然經原審勘驗第2通通話之錄音後，被告陳錦扇則坦承：第2通通話確為伊與呂敏州之對話，係通知呂敏州前來玩棒球簽賭等語（見原審卷第240頁），然楊金炎於原審審理時證稱：並未拿毒品予陳錦扇供其販賣，當日係因自己無電話，才要求陳錦扇代為通知呂敏州前來玩簽賭等語（見原審卷第130、132頁），於100年12月23日羈押庭法官訊問時則證稱：當時自己在忙，才請陳錦扇撥打電話等語（見聲羈更一卷第8頁），惟其於100年12月1日偵查中已供稱：門號0000000000號行動電話為伊所有等語（見偵查卷第18頁），雖前揭門號登記名義人為 林宇晴 ，此有安源通訊代統一超商回覆資料乙份附卷為佐（見警聲搜卷第37頁），而一般販賣毒品者使用他人名義之門號，係屬常情，且被告楊金炎於100年12月1日偵查、100年12月23日羈押庭所為有關販賣毒品予呂敏州之供述，既為屬實，則有關前揭行動電話門號係其所有乙節，亦堪採信，即其於原審審理時有關自己並無行動電話等情之證詞，顯與事實不符。再觀諸前揭通訊監察對話內容，並無一語提及係楊金炎要找呂敏州意旨，與被告陳錦扇所執係告知呂敏州，楊金炎在找等辯解，顯不相符，又若係通知呂敏州前來玩簽賭，理應通知可以前來簽賭，何需先主動告知呂敏州「再等一下，要玩告訴你」等語，況且以被告楊金炎前揭供述之簽賭模式，僅其與呂敏州2人，並無其他人，被告陳錦扇竟告以「等一下就有人在玩，再晚一下」等語，顯與被告楊金炎與呂敏州簽賭模式不合，被告楊金炎豈有要求陳錦扇以此內容告知呂敏州之理。再細究第1通通話內容，被告陳錦扇並非單純告知呂敏州可以前來玩簽賭，而係告知「要玩再通知」，呂敏州尚且向被告陳錦扇抱怨，為何還再等待通知，而被告陳錦扇亦回應「要玩會通知」等語，且於接通之際，呂敏州並未確認對方為何人，被告陳錦扇亦未告知自己是何人，2人即有前揭對話內容，亦可見彼此知悉而有所認識對話之時機及內容所謂何事，此與一般交易毒品者，為避免遭警方監聽查緝，於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，又多於接通之際，即知對方及通聯目的，且對話內容簡短等節，亦可謂相當，是呂敏州上開證述與被告陳錦扇通話內容係以簽賭為暗語，應屬毒品交易之對話無訛。更者，若被告楊金炎明知被告陳錦扇係單純通知呂敏州前來簽賭，理應證稱被告陳錦扇並未參與或不知情，而非為前揭證詞，可見被告陳錦扇應係知悉對話內容並非通知「簽賭」，而係通知前來購買毒品，被告楊金炎上開證詞，顯係偏袒陳錦扇，是被告陳錦扇辯稱本件通話係通知呂敏州前來與楊金炎玩職棒簽賭，不知係購買毒品乙節，應非屬實，礙難採信。
㈦、又被告陳錦扇於原審辯稱：不知道楊金炎將毒品放置廚房櫃子云云（見原審卷第203頁），然呂敏州於偵查中具結證述：陳錦扇從廚房料理台櫃子裡拿出海洛因，以1萬8,000元之價格購買而取得海洛因等語（見偵查卷第56頁），已明確證述被告陳錦扇取出毒品之位置，佐以本件在被告楊金炎、陳錦扇住處查獲海洛因毒品，其中1包在客廳桌上，6包以報紙包裝，與另1包同放置在廚房櫃子，其餘3小瓶則放置在2樓，此有前揭扣押物品目錄表1紙及查獲當時之照片5張存卷可查（見警卷第47、48頁），觀諸現場照片所示，廚房櫃子中放置堆疊之碗盤，數量非少，其中1包海洛因放置在堆疊之碗盤空隙處，而以報紙包裝之6包海洛因亦係放置在碗中，並未放置在隱密之處，打開櫥櫃，即可輕易查悉，復以照片所示尚有電鍋等家電設備，廚房應係有在使用，而非閒置，則陳錦扇與楊金炎共同生活在上址，被告陳錦扇對於有在使用之廚房櫃中之毒品，於取用碗盤時，是否毫不知悉上開毒品之存在，已非無疑，即被告陳錦扇前揭辯解，尚無從為其有利之認定。
㈧、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖然俱屬事實審法院得以自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定即明，又供述證據縱然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷、定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，甚或刻意渲染、誇大，虛偽迴護、誣攀，及筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，法院就其證明力為判斷時，自當仔細研求，不能割裂觀察評價（最高法院101年度台上字第3983號判決意旨參照）
１、證人呂敏州於偵查中具結證述：與楊金炎在獄中認識，楊金炎告知其有毒品，如果要拿，可以跟其太太拿，即毒品都跟陳錦扇買，並未直接跟楊金炎購買，當天聯絡完後有至陳錦扇住處，陳錦扇從廚房料理台櫃子裡，拿出海洛因，以1萬
8,000元之價格購買而取得海洛因等語（見偵查卷第55至57頁），然於原審審理時到庭具結證述：警詢中陳述於100年
9月28日上午11時11分30秒許，綽號「嫂子」之陳錦扇撥打電話告知「要玩告訴你」，過半小時後，再以公共電話通知「有在玩」，即前往其住處，由「嫂子」從廚房料理台櫃子內取出毒品，交付其1萬8,000元而購買之，又楊金炎係告知其友人處有毒品，並未告知可以向陳錦扇購買，過一段時間再去楊金炎住處玩賭棒球，過幾天陳錦扇就拿海洛因出來，並告知數量及價格，將錢交付陳錦扇；與陳錦扇交易毒品很少有暗語，都直接去陳錦扇住處；另因為之前看過楊金炎從廚房料理台櫃子內取出毒品施用，警詢時陳述係認為陳錦扇也是從該處取出毒品，實際上並未看到陳錦扇從何處取出毒品等語（見原審卷第122至126頁），即呂敏州對於為何知道可向被告陳錦扇購買毒品及被告陳錦扇當日是否從廚房料理台櫃內取出毒品部分，先後證詞並不一致，然衡之其有關因被告陳錦扇通知後，即前往被告楊金炎住處購買毒品乙節，其證述均為一致，又以被告楊金炎於93年1月29日至96年7月16日、呂敏州於93年7月21日至96年8月1日均因肅清煙毒條例案件案件，在法務部矯正署屏東監獄執行，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷為佐，呂敏州與楊金炎確在監獄相識，而均係因肅清煙毒條例案件入監服刑，益見呂敏州向被告楊金炎探詢有無海洛因毒品乙節，要屬常情，即呂敏州證述係因楊金炎之故，才由陳錦扇通知而至其住處購買毒品，符合呂敏州與楊金炎之交誼情形，若非如此，陳錦扇莫名通知呂敏州至住處，而為毒品交易，顯非合於常情，是呂敏州於原審及本院審理時始翻異前證，或有迴護被告楊金炎之情，然無從僅以此不一致而推斷呂敏州全部之證詞係不可採信，亦屬當然。
２、至於被告楊金炎之選任辯護人於原審以：呂敏州自己所涉犯販賣毒品案件，自有可能供出不實之毒品來源，以獲得減刑之寬典，且楊金炎前揭高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處之基地台位置係在高雄市○○區○○○路○○○號，若
100年9月28日呂敏州有至上址購買毒品，則應有基地台位置出現在高雄市○○區○○○路○○○號，然卷證資料卻未顯示及此，可見呂敏州當日並未至楊金炎住處，況且呂敏州曾指述 王緯騰 曾向楊金炎購買毒品，然王緯騰卻證述並未向楊金炎購買毒品，更見呂敏州證述之不可信等語（見原審卷第
206至207、216至219頁），然：
⑴、呂敏州涉犯販賣毒品案件，經原審審理，並依毒品危害防制
條例第17條第1項之規定，認為呂敏州供出毒品來源，並因而查獲楊金炎、陳錦扇販賣毒品，就呂敏州所犯23次販賣海洛因案件，均減輕其刑，業經確定在案，此有台灣高雄地方法院100年度訴字第1366號判決乙份附卷為佐（見偵查卷第
115至121頁），即呂敏州因供出毒品來源為被告楊金炎、陳錦扇，就自己販賣毒品案件，確獲有減輕其刑之利益，然警方依呂敏州之證述，向原法院聲請核發搜索票，至被告楊金炎、陳錦扇住處執行搜索，非但搜獲海洛因毒品，被告楊金炎於警方第一次調查時亦主動供陳毒品來源及有販賣海洛因予呂敏州情事，可見呂敏州前開指述，應非為圖減輕其刑，而毫無依據或憑空虛捏，仍有堪認為真實之處。至於呂敏州於原審審理時具結證述：毒品來源另有「黑賢」（音譯），但此人很神秘，警方不知道要去何處捉人，又向「黑賢」購買毒品時間應為8月間，但係購入後自己施用，僅有向陳錦扇購買之毒品才有賣出等語（見原審卷第120、128頁），可見呂敏州供出毒品來源係被告2人，並非係因被告2人行蹤較易掌握，而係因向「黑賢」購入毒品，與其販賣毒品案件之來源無涉，是亦無從推翻證人證詞之可信性。
⑵、又呂敏州上開行動電話，於100年9月28日11時11分30秒之
通話基地台，確在高雄市○○區○○○路○○○號6樓樓頂，而事後之通聯基地台均未出現在高雄市○○區○○○路○○○號6樓樓頂，此有前開通訊監察譯文乙份存卷可查（見原審卷第45至46頁），然100年9月28日11時11分30秒之通話基地台在高雄市○○區○○○路○○○號6樓樓頂，表示呂敏州當時在該基地台涵蓋電話通訊所及之處，然若至被告楊金炎住處購買毒品時並未使用行動電話，自無任何發送或接收通訊之情形，自無基地台出現在被告楊金炎住處附近之情形，是憑以呂敏州事後之通訊基地台位置並未出現在被告楊金炎住處，遽認呂敏州並未至被告楊金炎住處，實嫌率斷。
⑶、至於呂敏州雖曾證述王緯騰亦有向被告楊金炎購買毒品等語
（見警卷第28頁），且被告楊金炎亦於警詢時曾供稱：有販賣海洛因予王緯騰一次等語（見警卷第4頁），然王緯騰於偵查中證述：雖有至楊金炎住處，詢問毒品價格，但未購買等語（見偵查卷第78頁），即被告楊金炎對此尚曾自白犯罪，更見呂敏州前揭王緯騰有向被告楊金炎購買毒品乙節，是否即為虛構，亦非無疑，縱無法認定王緯騰有向被告楊金炎購買毒品，亦無從據此推斷呂敏州其餘證述有至被告楊金炎住處購買毒品等情，即屬不實，亦為灼然。是辯護人所執前詞，均無從為有利被告楊金炎之認定。
４、承前各節，本院認前揭2通通聯，確為被告陳錦扇所撥打，且通話後呂敏州確有至被告楊金炎住處，以1萬8,000元之價格購買海洛因1錢，被告楊金炎亦坦承交付呂敏州之毒品係向「順仔」所購入，並明白供述其價差之利得，則呂敏州證述係由被告陳錦扇交付，並將價金交予被告陳錦扇，其證詞整體觀之，並無悖於常情之處，不能割裂觀察評價，即本件呂敏州證稱係因被告楊金炎先前告知欲購買毒品，可經由被告陳錦扇聯絡，復以簽賭為暗語，於前揭時間2通通聯譯文所示，由被告陳錦扇通知呂敏州前來購買毒品，並在約定之交易地點即前開住處，交付被告楊金炎備妥之海洛因，並取得價金等節，應屬有徵，而可採信。
㈨、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係屬違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。本件被告楊金炎於警詢時已明白供稱：向「順仔」以1錢價格1萬5,000元至1萬6,000元販入海洛因，再於100年9月28日以1錢1萬8,000元之價格賣予呂敏州等語，已於前述，是就本件與呂敏州之交易，明知所交付係屬海洛因毒品，屬有償交易，且有從中賺取買賣價差，顯為牟利甚明。
㈩、再凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號、100年度台上字第6329號判決意旨參照）。本件被告陳錦扇明知呂敏州係欲向被告楊金炎購買毒品，先以電話聯絡通知呂敏州可以前來購買毒品，非單純接聽購毒者來電，而係涉入該次毒品交易細節，更在約定之交易地點，以立於與提供毒品之販毒者楊金炎相同地位之賣方身分，將毒品海洛因交予買方呂敏州，並收取價金，完成該次毒品交易，顯已參與該次毒品買賣之重要核心行為，揆之前揭實務見解意旨，就該次犯行，被告陳錦扇與楊金炎有共同之犯意聯絡及行為分擔，至臻明確。
、綜上所述，被告楊金炎、陳錦扇2人否認販賣第一級毒品海洛因，均無足採，本件事證明確，被告楊金炎先意圖營利，販入海洛因，再與被告陳錦扇共同賣予呂敏州乙次之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決意旨參照）。本件被告楊金炎先意圖營利，向「順仔」販入海洛因後，再賣予呂敏州1次，業據被告楊金炎供陳：向「順仔」以1錢價格1萬5,000元至1萬6,000元販入海洛因，再以1錢1萬8,00
0元之價格賣予呂敏州等語，業於前述，雖時間間隔較久，然並無其他積極證據堪認被告楊金炎販賣予呂敏州之海洛因，非向「順仔」所購入，依前揭說明，認應僅成立一販賣罪，又並無證據證明被告陳錦扇有共同參與向「順仔」購入毒品犯行（詳如下述），然被告陳錦扇既有參與販賣毒品予呂敏州，則亦屬販賣既遂，是核被告楊金炎、陳錦扇所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
其販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間就販賣海洛因予呂敏州部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被楊金炎前曾犯事實欄所載之罪，於96年7月16日殘刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參（見本院卷第8至13頁），其於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，即於偵查中及審判中均自白犯罪，若僅於偵查中自白犯罪，尚非該當。至於所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。本件被告楊金炎於100年11月30日、同年12月1日警詢及100年12月1日偵查中、同日羈押庭法官訊問、100年12月23日羈押庭法官訊問時均自白犯罪，雖符合偵查中自白犯罪，然於原審審理時，僅供稱：確有向「順仔」購買毒品，但係供己施用，亦未販賣予呂敏州云云；於本院審理時亦否認販賣毒品。顯見被告楊金炎除坦承有向「順仔」購買海洛因外，對於購入之營利意圖、目的及事後有無販出，均為否認之辯解，並未就販賣海洛因犯罪構成要件之主要部分為肯定之供述，難認有於審判中自白犯罪之情，是無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此指明。又本件被告楊金炎、陳錦扇2人販賣第一級毒品海洛因予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟查獲販賣對象僅1人，且被告楊金炎販入毒品距離賣出時間較長，己身亦有施用海洛因之習性，此與大量散播毒品之大盤毒販相較，其間顯然有別，而被告陳錦扇參與之情節，亦係交付由被告楊金炎提供之毒品，亦非擁有毒品，策劃販賣牟利，衡情均自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度即無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑，而被告楊金炎部分，其中除法定本刑為死刑及無期徒刑部分外，並先加後減之。
四、原審予以論科，固非無見，惟查：扣案電子秤壹個，係供被告楊金炎分裝秤重上開海洛因之用，而該電子秤上殘留第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局102年1月8日調科壹字第00000000000號函在卷足憑(見本院卷第84頁)，且該電子秤上之海洛因成分無法剝離，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷毀之，原判決竟依同條例第19條第1項規定沒收，自有未合。原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告楊金炎高中畢業、陳錦扇國中畢業之智識程度，2人均四肢健全，不思進取，楊金炎前經科刑執行完畢後，仍猶不知悔改，竟販入第一級毒品海洛因後，除供自身施用外，復與陳錦扇販賣他人牟利，不惟殘害自身身體健康，復散播毒害於他人，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予以嚴懲，參以其等之犯後態度，本件被告楊金炎販入毒品數量非少，然與被告陳錦扇共同販賣對象僅1人，被告楊金炎提供毒品、陳錦扇交付毒品等分工之情節分擔，暨被告楊金炎自承：從事駕駛砂石車工作、收入不穩定，陳錦扇則稱：從事家管，家境小康等家庭、經濟狀況（見原審卷第204頁）等一切情狀，分別量處被告楊金炎、陳錦扇2人如主文第二項所示之刑。另被告楊金炎所有，為警扣案之海洛因8包、3小瓶均包含外包裝袋及包裝瓶（送驗拆封實際稱得毛重13.36公克，合計淨重8.25公克，驗餘淨重合計8.17公克，空包裝總重5.11公克，純度64.52%、純質淨重5.32公克，送驗時裝成9包），包裹前開海洛因之外包裝袋8個及瓶裝3小瓶；另電子秤壹個，其上殘留毒品海洛因成分，均因與該等毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該電子秤及包裝袋已與查獲之海洛因結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，該電子秤及毒品之外包裝袋8個及瓶裝
3小瓶亦應併與內裝之海洛因，於被告2人所犯之宣告刑下，諭知沒收銷燬之。至鑑驗過程已用罄之海洛因，業已滅失，自無從宣告沒收。另扣案之報紙1張，係包裹前揭楊金炎所有，放置在廚房櫃子中之6包海洛因，為便利藏放海洛因，且有防止毒品裸露、逸出之功用，亦業據被告楊金炎於原審審理時供稱：係包裝海洛因所用，為其所有等語（見原審卷第180頁），即為供與陳錦扇共同販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人所犯均宣告沒收）。另被告2人販賣海洛因所得18,000元，其中4,
000元，已由被告楊金炎於偵查中提出交由檢察官扣案，其餘未扣案之14,000元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人所犯均宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。至於扣案之4,000元則亦應於被告2人所犯諭知沒收。又被告陳錦扇通知呂敏州前來購買毒品所用之門號0000000000號SIM卡1張（預付卡），並未扣案，雖登記名義人為林宇晴，已於前述，然被告楊金炎已坦承：該門號為其所有，交由陳錦扇撥打電話通知呂敏州等語（見偵查卷第18頁），即為供被告2人共同販賣海洛因所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人所犯均宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額。至於其搭配該SIM卡之行動電話，未據扣案，亦無證據證明係屬楊金炎或陳錦扇所有，不為沒收之諭知。至於為警扣獲之91,000元、中華電信公用電話卡1張（卡號IC10C007）、行動電話7具（分別為：1.三星牌，序號0000000000000，門號0000000000。2.易利信牌，序號0000000000000000，無門號；3.SOWA牌，序號000000000000000、000000000000000，無門號；4.LG牌，序號000000000000
000，無門號；5.長江牌，序號：000000000000000，無門號；6.摩托羅拉牌，序號：000000000000000，無門號；7.Anycall牌，序號000000000000000，無門號）、空夾鏈袋
1包等物，業據楊金炎供稱：查扣之91,000元係陳錦扇所有，作為家庭費用；中華電信公用電話卡不知為何人所有；行動電話7具其中有自己使用，與友人聯絡之用，亦有不知為何人所有；夾鏈袋1包則係自己施用毒品，分裝毒品所用等語（見警卷第2頁；原審卷第179至184頁），而上述電話卡及行動電話，顯然與本件被告楊金炎上揭販賣第一級毒品犯罪無關，至於現金扣案時間距離楊金炎販賣海洛因予呂敏州之時間已相距約2個月，且楊金炎於偵查中另行提出販賣所得之部分金額，被告楊金炎辯稱前揭款項係供一般日常生活之支出，並無違常情，即無證據證明扣案現金與本件販賣毒品犯罪有關，而扣案夾鏈袋1包，亦無證據證明係供本件販賣毒品所用，均不為沒收之宣告。至公訴意旨另以：被告陳錦扇與同案被告楊金炎意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，由楊金炎於99年10月間，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號之住處，以約15萬餘元價格，向「順仔」販入海洛因1包（重計37.5公克），伺機販賣，因而認被告陳錦扇此部分亦共同涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：㈠、共同被告楊金炎雖坦承於99年10月間某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號之住處，以15萬餘元之價格，向「順仔」販入海洛因1包（重計37.5公克）乙節，而陳錦扇與楊金炎係屬夫妻，有共同生活之事實，惟無法僅以共同生活為積極證據，進而推斷被告陳錦扇知悉上情，有共同向「順仔」販入海洛因以營利之意圖，要屬當然。㈡、再者，縱使事後被告陳錦扇確有將海洛因交付呂敏州而販賣海洛因1次，已於前述，然因時間相隔較久，不足反之推斷被告陳錦扇即有與被告楊金炎共同基於販賣毒品犯意，而向「順仔」購入海洛因。又以被告楊金炎之自白，亦未供述被告陳錦扇有何參與向「順仔」購入毒品犯行；此外，公訴意旨並無其他積極證據，堪認被告陳錦扇確有此部分犯行，即難以認定被告陳錦扇與楊金炎就向「順仔」販入海洛因共同參與之事實。公訴意旨所舉卷內證據，僅得認定被告陳錦扇確有撥打電話通知呂敏州前來購買海洛因，並由其交付海洛因乙節，惟不足證明被告陳錦扇就楊金炎向「順仔」購入海洛因有何犯意聯絡及行為分擔；此外，復查無其他證據堪以證明被告陳錦扇確有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前述論罪科刑部分，為單純一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月31日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。