最高法院102年度台上字第4795號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4795號刑事判決

裁判日期：民國102年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七九五號上訴人 楊金炎
陳錦扇 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院 高雄 分院中華民國一○二年七月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一三八○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三四六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人楊金炎、陳錦扇等二人共同販賣第一級毒品海洛因予 呂敏州 之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等以共同販賣一級毒品罪，分別量處有期徒刑十六年、十五年六月，並諭知相關沒收之從刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人等否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、楊金炎、陳錦扇不服原判決，提起上訴，楊金炎上訴意旨略稱：㈠卷附之監聽譯文僅有「要玩告訴你」等語之通話內容，該通話內容並未提及任何毒品名稱、數量、金額，證人呂敏州於偵查中陳述：伊打給她都說要打牌，如果她沒有空就叫我等一下，當天先以行動電話聯絡完後．約半小時她用公共電話打給伊說有在玩，伊就前往他家廚房內，以新台幣（下同）一萬八千元購得第一級毒品海洛因重量有一錢，是綽號「嫂子」女子當場從廚房內料理台之櫃內，拿出毒品與我交易等語（偵查卷第一五五頁），惟通訊譯文中並沒有「他沒空就會叫我等一下」、「有在玩」等紀錄，益見「要玩告訴你」之通話內容，悉係呂敏州之片面陳述。呂敏州另證述「我打給她的時候，問她有無在玩，她說沒有，她就說玩再跟我講，意思就是我先問她說。她那裡有無毒品，她說現在在忙，等一下她再打電話給我，再叫我過去拿毒品」等語（偵查卷第五六頁），對照監聽譯文記載，亦未見上揭話語，益顯呂敏州供述購買毒品乙節，核與客觀事實不符，顯難憑採。本件僅憑呂敏州片面說詞遽認楊金炎犯罪，與證據法則不符。㈡呂敏州於偵查中供述：「……連絡完約半小時他用公共電話打給我，再叫我過去拿毒品……」等語，惟呂敏州於民國一○○年九月二十七日上午九時、一○○年九月二十七日下午五時、一○○年九月二十八日上午十一時，計有三次，每次各賣給 謝萬益 五百元海洛因，有台灣高雄地方法院一○○年度訴字第一三六六號判決書可參（偵查卷第一一五頁），足認呂敏州本身已有海洛因，且一○○九月二十八日上午十一時，既與謝萬益交易毒品，則同時間又怎麼前往上訴人家中購毒？故一○○年九月二十八日上午十一時十一分三十秒的通話內容與毒品交易無涉。㈢證人呂敏州原審另證稱，伊未販賣毒品前，都在楊金炎家玩棒球，伊常常去楊金炎家，他太太對伊印象不好，會擺臉色給伊看，曾經被她罵過一次，十月十八日中午伊去楊金炎家，拿了海洛因後就走了，六點多被警查獲，伊才一口咬定她，伊根本沒有跟陳錦扇買毒品，九月二十八日伊只是去賭球賽，沒有買毒品等語（原審卷第一三三頁）。依呂敏州之證詞，其既於十月十八日被查獲當天中午有向楊金炎購買毒品，此部分係對被告楊金炎不利之供述，可見呂敏州並無任何迴護楊金炎之意，故其供述九月二十八日當天僅係與楊金炎賭球賽，並未購買毒品，應屬真實，且呂敏州於原審作證時亦提及伊曾多次向楊金炎購買毒品，益見呂敏州絲毫無迴護楊金炎之意。故呂敏州於原審證述九月二十八日未曾向楊金炎購買毒品乙事應係真實可信，原審未採信呂敏州於原審證言，亦未說明理由，顯係理由不備。㈣原審認楊金炎販賣予呂敏州之海洛因，係楊金炎於九十九年十月間以新台幣十五萬餘元向綽號「 順仔 」之成年男子所販入，重量為三十七點五公克，再於一○○年九月二十八日販賣予呂敏州，按上訴人本身有施用海洛因，豈能將九十九年十月間所購入之海洛因放置一年，而於一○○年九月二十八日再販賣予呂敏州？前述之證詞顯違一般經驗法則，且粉狀海洛因置放約數月即會因受潮結成硬塊而變質，原審認定楊金炎販賣予呂敏州之海洛因來源為綽號「順仔」之人，粉狀之海洛因不可放置一年左右仍可出售。且楊金炎住處遭查扣之海洛因純度為64.52％，而呂敏州被捕獲當時身上之海洛因純度為55.19％，有一○○年度訴字第一三六六號判決可參（偵查卷第一一七頁），楊金炎如有販賣海洛因給呂敏州，於楊金炎處所查扣之海洛因與呂敏州身上之海洛因其純度應相同，可見楊金炎未曾販賣任何毒品海洛因予呂敏州。㈤證人呂敏州於一○○年十月十八日遭逮捕，至同年十一月三十日，始搜索楊金炎住處，自呂敏州被逮捕直至搜索楊金炎住處止約二個月之時間，警方並無蒐集到有關楊金炎其他販賣毒品之事證，設若楊金炎真有在販賣毒品，怎可能僅販賣予呂敏州一人？且警方稱一直在跟監楊金炎，此段期間內既無法查到被告有販賣毒品與其他人，與一般販賣毒品之人經常售予多人之情況不同，足見楊金炎並無販賣毒品之行為。㈥楊金炎本身即有施用海洛因成癮，一○○年十一月三十日當天遭警方搜索並帶回警局後，因配偶陳錦扇亦遭帶回製作筆錄，且警方於製作筆錄前一直要求楊金炎必須承認販賣毒品予呂敏州乙事，否則要將陳錦扇一併列為共犯，當時警員亦告知陳錦扇身體不適，楊金炎不得已方始承認有販賣毒品予呂敏州，楊金炎承認犯罪，係因擔心陳錦扇之故，並非確有販賣行為。㈦美國職棒比賽時間，多年前即有夜間賽程，甚至十時以後仍有可能，原審認定美國職棒不可能在台灣時間中午十二時，即美國晚上九時舉行，顯與事實不符，且台灣轉播美國職棒，除直播外亦有重播，而重播時段經常在中午二點開始，故楊金炎辯稱陳錦扇與呂敏州之對話，係楊金炎要呂敏州於中午十二時至楊金炎家中簽賭美國職棒比賽，與事實並無不符。㈧前揭一○○年訴字第一三六六號判決中認定呂敏州於一○○年十月十八日為警查獲之海洛因，係當日向楊金炎所購得，而非同年九月二十八日向楊金炎所購，顯見本件通聯譯文所稱，確實係楊金炎邀呂敏州簽賭而非購買海洛因。㈨原判決就有利於楊金炎部分，未詳述其不採信之理由，且所引用之證據在欠缺補強證據之下仍率予認定楊金炎之罪行，及原判決對楊金炎有利及不利之證詞未說明其理由，顯有判決不備理由、違背證據法則之違誤，應予撤銷改判等語。陳錦扇上訴意旨略以：㈠原判決理由就陳錦扇有販賣毒品予呂敏州之犯罪事實之補強證據，為一○○年九月二十八日十二時十七分二秒，由陳錦扇自○七─0000000號之公用電話聯絡呂敏州之0000000000之手機稱：「要賭走!有人玩了。」等語，此通通話內容，其語意自社會通念觀之，顯為通知賭博之意，尚難認係為販毒之意思，更無法以辨明其所交易標的物為毒品，及其交易毒品之種類、數量及價金，而陳錦扇亦否認有販賣毒品予呂敏州，更未吸食毒品，之前亦未曾因以相同方式販賣毒品而遭判刑等情，有其前科紀錄表可稽，並無任何證據證明陳錦扇犯罪之依據，而陳錦扇之夫楊金炎因有吸食毒品，是於楊金炎及陳錦扇家中所查獲之毒品均為楊金炎所有，此亦為楊金炎自承在卷，呂敏州證稱其毒品係陳錦扇交予伊等語之證述，屬片面陳述，原判決以該不足證明陳錦扇販毒之通訊監察譯文做為被告陳錦扇販毒之補強證據，自有判決不適用法則之違誤。㈡原審判決理由認呂敏州與楊金炎以「簽賭」為交易毒品之暗語等語，故而認上開通聯中之「要賭走!有人玩了。」等語之對話，即為呂敏州購毒之意。
惟查，證人呂敏州固證稱：「我於今年五月底去楊金炎家中找他，約一個月後（一○○年六月底）楊金炎主動告訴我，他表示有毒品海洛因來源，問我要不要買毒品，並表示如果要買的話，就找他某（指綽號嫂子女子陳錦扇）接洽毒品買賣事宜」、「我都跟她講說，有沒有在玩，她都說欠一腳，我就會過去了，這就表示要去跟她購買毒品」、「我打給她的時候問她有無在玩，她說沒有，她就說要玩再跟我講，意思就是我先問她說，她那裡有無毒品，她說現在在忙，等一下她再打電話給我，再叫我去拿毒品」、「是楊金炎跟我說他那邊有毒品如果要拿的話，可以找他太太，他太太會拿給我，所以後來我就找他太太」等語（詳呂敏州警詢及檢察官訊問筆錄），惟呂敏州於第一審時亦證稱:「（你向被告陳錦扇購買毒品有無使用暗號？）：沒有。」「（你與被告陳錦扇交易毒品時，於電話中有無以暗號約定？：沒有。」等語（第一審卷第一一四頁），是伊有無與楊金炎約定以「簽賭」為購毒之暗語，已有可疑。且呂敏州上開證述，亦否認伊與楊金炎約定以「簽賭」為購毒之暗語，如僅以呂敏州單方陳述伊，與陳錦扇上開通訊監察譯文中所稱「在玩」（即賭博之意）之語氣即遽認係購毒之意，自嫌無據。原判決理由謂呂敏州與楊金炎以「簽賭」為交易毒品之暗語等語，其所憑之證據為何？均未見原判決說明其依憑，難認無理由不備之違誤。㈢呂敏州因供陳其毒品來源來自楊金炎及陳錦扇，因而獲得減刑之寬典，此有台灣高雄地方法院一○○年度訴字第一三六六號判決可稽，原審亦因而認陳錦扇及楊金炎確有販賣毒品予證人呂敏州，惟由上開判決可知，呂敏州於一○○年八月五日起，即已販賣毒品予其下游購毒者，而原審所認楊金炎及陳錦扇販予呂敏州毒品海洛因之時間為一○○年九月二十八日，顯見呂敏州九月二十八日前所販賣毒品來源並非來自楊金炎及陳錦扇，呂敏州卻供稱其毒品來源均為楊金炎、陳錦扇，呂敏州之供述顯與事實不合，原判決卻認定呂敏州之供述為可採，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈣原判決理由採認呂敏州所稱，於一○○年八月間向綽號「黑賢」之男子購買之毒品係為自己施用，僅有向陳錦扇購買之毒品才有賣出等語，而認呂敏州供出毒品來源係楊金炎等二人，因呂敏州向「黑賢」購入毒品，與伊販賣毒品案件之來源無涉，是亦無從推翻證人呂敏州證詞之可信性等語云云（原審判決書第二十一頁第四行至第十一行）。惟查，原審既認呂敏州於一○○年八月間向綽號「黑賢」男子所購之海洛因僅做為自己施用，而未販賣，是其所販賣之海洛因與綽號「黑賢」之男子無關，因此推論呂敏州販賣之洛因係來自楊金炎及陳錦扇，惟呂敏州販賣海洛因係自一○○年八月起，有上開一○○年度訴字第一三六六號判決可稽，而呂敏州證稱伊係於一○○年九月二十八日向楊金炎購買扣案之海洛因，如何證明呂敏州在一○○年八月起所販賣之海洛因即為向楊金炎及陳錦扇所購？是呂敏州之證述有上開矛盾之處，原審判決仍為引用，其判決自有理由矛盾違誤之處。㈤原判決認陳錦扇於一○○年九月二十八日十二時十七分二秒許，以○七─0000000號公共電話撥打呂敏州持用之前揭行動電話，向呂敏州表示「要賭走，有人玩了」等語，以此暗語表示可前來購買海洛因，呂敏州旋即至楊金炎上揭住處，由陳錦扇至廚房料理檯櫃子中取出楊金炎所有，前開向「順仔」購入之海洛因，以一萬八千元之代價，販賣海洛因一錢（約三點七五公克）予呂敏州，並取得呂敏州交付之一萬八千元等情，惟原審既認陳錦扇係以公共電話撥打呂敏州上開行動電話，通知呂敏州前去交易毒品，可知當時陳錦扇並未在家中，呂敏州於該通電話通話結束，旋即至楊金炎及陳錦扇之住處時，陳錦扇如何交付毒品予呂敏州?是原判決難謂無理由矛盾之違誤。呂敏州係於當日何時間至楊金炎住處購買海洛因？陳錦扇是否有足夠時間返回住處交付毒品予呂敏州？均未見原判決說明其憑據，亦有理由不備之違誤。㈥原判決認楊金炎於一○○年十一月三十日為警查獲之海洛因，為其於九十九年十月間某日以十五萬餘元向綽號「順仔」購入剩餘之海洛因，而呂敏州向楊金炎所購之海洛因係楊金炎於九十九年十月間向綽號「順仔」之成年男子得購之海洛因等語，原審認為呂敏州為警查獲之毒品與楊金炎被查獲之毒品，均為楊金炎於同一時間所購之同一批毒品，惟楊金炎被查獲後所扣得之毒品海洛因之純度為64.52%，而呂敏州被查獲之毒品海洛因純度為55.19%，二者之毒品純度不同，則何以證明呂敏州所述其用以販賣之海洛因為向楊金炎及陳錦扇所購之證述為真？原審判決難認無證據上理由矛盾及未載理由之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑楊金炎坦承曾於九十九年十月間某日，以十五萬元代價，向綽號「順仔」之人販入海洛因一包，其被查扣之海洛因即為向「順仔」者購入所剩餘，其另於一○○年九月二十八日交代陳錦扇打電話予呂敏州，通知呂敏州至其住處，陳錦扇亦坦承當天確先以0000000000號行動電話撥打呂敏州0000000000號之行動電話，其後再以公共電話撥打呂敏州前揭電話，且對話內容即為通訊監察譯文所示等情，及呂敏州之證述，佐以鑑定書、通訊監察譯文、通聯調查查詢資料、通訊監察書及安源通訊代統一超商回覆，復有0000000000號行動電話一支、海洛因八包及三小瓶、電子磅秤一個扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人等有於一○○年九月二十八日共同販賣第一級毒品海洛因予呂敏州之犯意及犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。呂敏州於第一審審理中雖證稱，其九月二十八日那天只有去楊金炎家賭職棒比賽，沒有向楊金炎夫妻買海洛因，係十月十八日那天向陳錦扇買一包一萬八千元等語（第一審卷第一○二頁、一○三頁）；原審審理中證稱，九月二十八日那天伊只有去賭球賽，沒有買毒品，因為之前去楊金炎家玩職棒賭博，楊金炎太太陳錦扇對伊印象不好，常擺臉色給伊，曾被她罵過一次，厭惡她才咬她有賣海洛因給伊，伊沒有向陳錦扇買毒品云云（原審卷第一三三頁）。惟其於警詢、偵查中及第一審審理中均另證稱，九月二十八日先與陳錦扇通電話後，再前往楊金炎住處向陳錦扇購買一萬八千元之海洛因一包，先前在楊金炎家中，楊金炎曾說過要購買海洛因，可以找其妻等語（警詢卷第二六頁、偵查卷第五六頁、第一審卷第一一六頁至第一一八頁、第一二二頁、一二三頁）；於原審審理中證稱，伊確定有向楊金炎買海洛因，因為時間已過一年多等語（原審卷第一三四頁）。楊金炎亦於偵查中自白一○○年九月二十八日上午十一時十一分的電話是其請陳錦扇打給呂敏州的，其有賣一錢海洛因價格一萬八千元給呂敏州等語（偵查卷第十八頁）。佐以呂敏州所使用0000000000號行動電話之通聯譯文等補強證據，應可認定上訴人等確有於一○○年九月二十八日，以一萬八千元之價格販賣一包海洛因予呂敏州，且其於第一審審理中雖先否認於一○○年九月二十八日向陳錦扇購買海洛因，係同年十月十八日購買的，惟隨即承認係九月二十八日向陳錦扇購買（第一審卷第一○七頁、第一二五頁）；於原審審理中既供稱陳錦扇因其與楊金炎賭博而有怨懟，何以又供稱當日係陳錦扇聯絡其至楊金炎家中賭博，前後供述顯與常情不合，是其於第一審及原審審理中否認曾於一○○年九月二十八日向陳錦扇等購買海洛因云云，應係迴護之詞無可採信，且呂敏州之供述前後縱有差異，惟原審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，原判決亦於理由中詳為說明（原判決第十九頁、二十頁），上訴意旨仍憑已意再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。㈡買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷，且購毒者為規避本身責任，假借朋友名義購買者，所在多有。本件陳錦扇與呂敏州之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，且呂敏州於一審審理中亦供稱，其向陳錦扇購買毒品沒有使用暗號等語（第一審卷第一一四頁），且前揭通聯譯文中僅以「要玩告訴你」、「要賭走啦，有人玩了」等語進行對話，惟依呂敏州於偵查中之證述，前揭對話意思係我先問陳錦扇那裡有無毒品，她說現在在忙，等一下再打電話給我，其後再以公用電話聯絡完，我即至她家中向她購買一萬八千元海洛因，她在家中廚房料理檯的櫃子裡拿出來等語（偵查卷第五六頁）。另於第一審審理中亦供稱，其於一○○年九月二十八日與陳錦扇之通聯，彼此心照不宣，只要打電話這麼問，其就知道（第一審卷第一二五頁），顯見陳錦扇與呂敏州間對於買賣毒品已有特殊之約定與默契，呂敏州於一審審理中所稱與陳錦扇未有約定暗號云云，應係迴護陳錦扇之詞，原審就上述各證據，斟酌取捨，已於理由欄詳敘其證據取捨與對證明力判斷之心證理由，不違經驗法則與論理法則，難認有證據上理由矛盾之違法情形，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈢呂敏州雖於於一○○年九月二十七日上午九時四分許、同日下午五時五十二分許、翌日（二十八日）上午十一時四十五分許，共三次販賣海洛因予第三人，有台灣高雄地方法院一○○年度訴字第一三六六號判決書在卷可參（偵查卷第一一五頁），與本件係呂敏州於一○○年九月二十八日「中午十二時十七分後」再向陳錦扇購買海洛因，時間上至少相隔三十二分鐘以上並無衝突，上訴意旨以呂敏州一○○年九月二十八日上午十一時既販賣海洛因予第三人，不可能再於同日上午十一時向陳錦扇購買海洛因，將二次時間均說成上午十一時，尚有誤會，亦非合法上訴第三審之理由。㈣按販賣毒品之人，為達圖利之目的，或就同一物品提高價格者有之，亦有另加入其他非毒品成分，增加重量後再出售者，本件楊金炎被查獲時之海洛因純度為64.52％，而呂敏州被捕獲當時身上之海洛因純度為55.19％，有前揭一○○年度訴字第一三六六號判決，及鑑定書等可參，惟楊金炎、陳錦扇既係販賣海洛因予呂敏州之上手，則楊金炎先稀釋海洛因再賣予呂敏州，或呂敏州在販賣予他人之前先予稀釋均有可能，故呂敏州被查獲之海洛因純度雖比楊金炎被查獲之海洛因純度低，亦不違常情，另呂敏州為警查獲後，楊金炎與陳錦扇即覺得危險，而跑至屏東九如鄉去，以避免被查緝等情，亦據楊金炎於偵查中供明在卷（偵查卷第十九頁），顯係楊金炎已知呂敏州亦被查獲而逃至他處躲避，是呂敏州被查獲之後至楊金炎等被查獲之間雖有一個多月，而警方未再查獲楊金炎另有販賣之行為，或係楊金炎不敢再販賣海洛因，不能因此認為楊金炎未有本件販賣海洛因行為，上訴意旨此部分所指，亦無理由，核非上訴第三審之合法理由。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二日
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