裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國105年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第842號
104年度上訴字第843號上訴人即被告 楊清鋒 選任辯護人 鄭伊鈞 律師
黃暘勛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 屏東 地方法院
103年度訴字第680號、104年度訴字第5號中華民國104年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第698、5985號，追加起訴案號：同署103年度偵字第1602號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表二編號1部分所處罪刑暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴如附表二編號1部分無罪。
其他上訴駁回（如附表三編號1-2、4-6所示部分）。
乙○○前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年肆月，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾伍點玖捌公克）沒收銷毀之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知 海洛 因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命係經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，非經許可，不得轉讓、持有與販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒海 洛因 、第二級毒品甲基安非
他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示之時間、地點、價格及方式，販賣第一級毒海洛因與 劉信 德；販賣第二級毒品甲基安非他命與 林文祥 各1次。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，以
其所有之門號0000000000號行動電話作為轉讓毒品之聯絡工具，各於附表二編號2、3所示之時間、地點及方式，各轉讓第一級毒品海洛因與 劉信德 1次；轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與 郭明 諭1次。
㈢基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於102
年11月20日晚間某時許向不詳之人以新台幣（下同）2萬元之代價，購入甲基安非他命1包（驗餘淨重為25.98公克、純質淨重為25.18公克）而非法持有之。
㈣嗣經警持原審法院所核發之102年度聲監續字第597號通訊
監察書，對乙○○所持用之上開行動電話進行通訊監察後，於102年11月21日持同院所核發之102年度聲搜字第685號搜索票，在屏東縣○○鄉○○村○○段○○○○號上之鐵皮屋乙○○之居所進行搜索，並扣得上開甲基安非他命1包，而循線查悉上情。
二、案經海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人林文祥、劉信德警詢證述部分㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院104年度台上字第1151號、103年度台上字第4231號判決參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認其有證據能力。
㈡證人林文祥於警詢陳述，固屬被告乙○○以外之人於審判外
之證述，且被告乙○○與其辯護人均不同意作為證據（見本院842號卷第53頁），惟證人林文祥於警詢中指證被告販賣第二級毒品之犯行（見偵698號卷第57頁），嗣於原審審判中則否認有被告該犯行（原審訴680號卷第86頁），前後不符，因證人林文祥於警詢時之陳述，由員警先告知其得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由員警先詢問相關案情，林文祥一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經林文祥閱覽筆錄無訛，再簽名捺印完成，且其警詢錄影經原審勘驗後，亦未發現有何不正取供之情事（原審訴680號卷第111-112頁），復本案係因警方對被告所用行動電話實施通訊監察後，報請檢察官拘提林文祥到案（偵698號卷第40頁），並非林文祥所舉發，難認有何故意陷被告於罪之情形，其指證內容又係供出自己施用毒品之犯罪事實，則其於警詢供述顯然較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸林文祥在案發時所處之環境，事後於警詢時，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其等證人警詢筆錄內容是根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，亦無警方違法取供情事，業如前述，應認具有較可信之特別情況。雖林文祥於偵查中亦有如警詢筆錄之證述，惟繁簡有別，該警詢筆錄仍得相互參照，基於發見真實之需求並有重要關係（詳後述），而有證明犯罪事實之存否必要，故林文祥於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2所定情形，有證據能力。
㈢證人劉信德固先於警詢中指證被告販賣第一級毒品犯行（見
警一卷第38頁），惟於原審審判中則改稱係與被告合資購買毒品（原審訴680號卷第108頁），前後不符，本院亦斟酌本案係因警方對被告所用行動電話實施通訊監察後，提訊劉信德查證（警一卷第35頁），並非劉信德所舉發，難認有何故意陷被告於罪之情形，其指證內容又係供出自己施用毒品之犯罪事實，則其於警詢供述顯然較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸劉信德在案發時所處之環境，事後於警詢時，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其等證人警詢筆錄內容是根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，亦無警方違法取供情事，且劉信德於偵查中亦有如警詢筆錄之證述，惟未具結，顯見劉信德始終有不願正面指證被告之疑慮（偵1602號卷第18-19頁），應認該警詢具有較可信之特別情況，基於發見真實之需求並有重要關係，而有證明犯罪事實之存否必要，本院認符合刑事訴訟法第159條之2所定情形，有證據能力。
二、監聽譯文部分偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，業經原審法院依法核發通訊監察書，有該院核發之102年度聲監字第85號、102年度聲監字第237號、102年度聲監續字第597號、102年度聲監續字第657號通訊監察書紙附卷可稽（見偵698號卷第103至
104頁、第108至109頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，固與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然被告及其辯護人於未爭執其真實性，並表明同意其證據能力（見本院842號卷第53頁），足見前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附通訊監察譯文表均應有證據能力。
三、其餘傳聞證據部分被告乙○○及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院842號卷第53頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告均已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、認定無罪所憑證據：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100年度臺上字第3871號判決參照），茲本案經撤銷改判被告無罪部分，既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決關於此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併予敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦認有如附表二編號3所示之轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與 郭明諭 、如事實欄一之㈢所示之持有純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命等情，然矢口否認有何販賣及轉讓第一級毒品海洛因與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥之犯行，辯稱：在 田子 國小劉信德請伊幫忙調毒品，但伊沒有；而另次與劉信德相約在汽車旅館見面，是談木頭的事；與林文祥見面，是要買蓮霧云云（本院842號卷第52頁）。經查：
㈠附表二編號3及事實一之㈢部分（即被告自白部分）⒈被告乙○○有如附表二編號3所示之同時轉讓第一級毒品海
洛因與禁藥甲基安非他命與郭明諭；如事實欄一之㈢所示之時間、地點，取得純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命1包而持有之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第176頁面；原審訴680號卷第44頁背面、第66頁、第85頁、第106頁、本院842號卷第68頁），核與證人即毒品、禁藥受讓者郭明諭於偵查時證述、證人 陳彥彰 即目擊者於偵查時證述之內容大致相符（毒偵2154號卷第171頁），並有原審法院所核發之102年聲搜字000685號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊扣押物品目錄表、收據、郭明諭指認乙○○照片1張、乙○○之個人及全戶基本資料各1份等附卷可稽（見毒偵卷第9至12頁、第15頁、第18頁、第55頁、第81頁、第84頁、第87頁、第198頁、第216頁），復有於102年11月21日為警在屏東縣○○鄉○○村○○段○○○○號上之鐵皮屋內扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為25.98公克、純質淨重為25.18公克）可憑，上開扣案之甲基安非他命經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，確實呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應無誤，有內政部警政署刑事警察局102年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見毒偵卷第239至240頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。
⒉又證人郭明諭有施用海洛因、甲基安非他命，且其尿液經警
方採集並送鑑定後，確實呈現第一級毒品海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性；第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命陽性反應等節，亦有郭明諭之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案（尿液初步檢驗報告表）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000報告日期：
102年12月12日）等在卷可佐（見毒偵卷第93至94頁、第244頁），足認郭明諭確實有自被告處受讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命供其自身施用之情形。是被告有此部分犯行之事實，除有被告於偵查、法院審理時之自白，並有證人郭明諭於偵查中之具結證述外，復有證人指認照片、證人之驗尿報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書及其他書證、物證等作為被告此部分自白之補強，此部分之事實，應堪認定為真實。
⒊至於被告雖曾供稱扣案甲基安非他命係自 楊旭光 處購入，惟
並無佐證，且楊旭光此部分業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官102年度偵字第8294號、103年度偵字第1533號為不起訴處分在卷（原審680號卷第56頁），尚難認定，僅得認定係自不詳之人處購入，併此敘明。
㈡附表一部分：（販賣第一級毒品、第二級毒品部分）⒈附表一編號1部分⑴被告如附表一編號1之販賣第一級毒品與劉信德之事實，業
經證人劉信德於警詢中證稱：「（提示102年6月23日1139、1140譯文）我一樣要去向乙○○購買海洛因，我跟他約在高樹田子國小交易，我拿2000元給乙○○，他就拿海洛因給我，時間剛好是中午12點。」（警一卷第38-39頁）明確。
⑵觀諸卷內被告所持用之門號0000000000號與劉信德所持用門
號0000000000號行動電話於102年6月23日之通訊監察譯文所示（警卷第42頁）：
①102年6月23日11時39分許（劉信德→被告）
A（被告）：喂B（劉信德）：喂，還沒到哦
A：還沒拉
B：我朋友在這邊等餒
A：中午過後拉
B：在等一下是幾點？
A：怎樣啦？他要怎樣？
B：他要那個啊，拜託你啦
A：會很多嗎？
B：他就看你那邊怎樣啊
A：不過現在這邊也沒很…那個
B：沒關係啊，你就先讓他看看好不好，你現在打過來②102年6月23日11時40分許（被告→劉信德），
B（劉信德）：喂，要在哪？A（被告）：你在差不多12點好嗎
B：家裡嗎？
A：不是
B：不然哪裡
A： 新威 那邊你知道嗎？
B：誰？
A：你就在田子國小那邊等我拉
B：哦，田子的國小嗎？
A：對啦
B：12點嘛，好上開通訊監察譯文內容，已可知劉信德於102年6月23日與被告聯絡並與約定地點後見面，且其中劉信德提及「他要那個阿，拜託你啦」、「你就先讓他看看好不好」，被告並詢問劉信德「會很多嗎？」等語，更得見劉信德係向被告要求「特定物品」，而被告對此已坦認該次在田子國小見面係劉信德要伊幫忙拿海洛因，但伊沒有地方拿等語（本院842號卷第77、80頁），自得認其通話內容確實指涉海洛因之交易無誤，雖被告否認已經完成交易，惟若被告確無海洛因可供交付，逕在電話中拒絕即可，何需再與劉信德相約見面，其既然明知劉信德欲購海洛因，仍與之相約見面，自有毒品得供交易，此部分辯詞與通話內容不符，仍足補強證人劉信德上開偵訊之指證屬實。
⑶此外，被告已自承染有施用海洛因之惡習（偵2154號卷第27
頁、原審680號卷第45頁），其於98年間即因施用第一、二級毒品施以觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；又其於101年11月21日為警採取之尿液亦呈嗎啡海洛因及甲基安非他命陽性反應，有尿液初步檢驗報告表及聯華生技檢驗單在卷可查（偵2154號卷第61、65頁），其當日為警搜索扣得之白色粉末2包，經送檢驗亦含海洛因成份，有法務部調查局濫用實驗室103年4月17日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（偵698號卷第92頁），該海洛因雖僅係供被告施用，仍可見被告有取得海洛因毒品之管道及方法，與前開通訊譯文相互參照，亦可佐證劉信德此部分證述屬實。辯護人空言辯以並無任何證據以資證明被告販賣毒品之犯行云云，實不可取。
⑷至劉信德雖於原審審理時改證稱：伊於102年6月23日與被告
通話之目的，係伊朋友毒癮發作， 伊拜託 被告去買海洛因，伊係與被告合資，一人出2千，被告分成2包，並非向被告購買，況伊會證述被告販賣海洛因係因警詢時警察要伊咬被告云云（見原審680號卷第107至110頁），惟此與被告上述辯稱係劉信德要請伊幫忙調海洛因，但伊沒有拿云云，顯然不符，已有可疑。參諸劉信德於偵查中除能清楚證述該次係與 謝明發 合資向被告購買海洛因，並強調該次並非與被告合買乙節（見偵698號卷第118頁），且劉信德係於103年10月13日先至臺灣屏東地方法院檢察署接受檢察官訊問，於接受檢察官訊問之日上午檢察官將其與被告間之通訊監察譯文交由劉信德閱覽後，於同日下午始對劉信德進行訊問，劉信德即於該日證稱其於102年9月20日向被告購買海洛因之過程如前，後始於同年11月6日接受員警詢問，劉信德於偵查及警詢證述向被告購買海洛因之內容均一致，有劉信德之
103年10月13日偵訊及103年11月6日警詢筆錄各1份在卷可憑（見偵698號卷第116至118頁，警卷第35至40頁，劉信德警詢筆錄僅作為彈劾證據使用），其偵訊在先，警詢在後，並無受員警唆使始指證被告之情，亦即劉信德若於警詢時遭受詢問員警威脅，則其為何於先前之偵查程序時仍為相同之證述？可見劉信德於原審之證述顯然虛偽。又劉信德雖於原審審理時堅稱其與被告合購時，被告並無從中獲利云云（見原審680號卷第108頁），然毒品價格隱密，無固定之進價或售價，除非交易當事人，通常外人難以知悉其實情，是以劉信德既未參與被告向他人購得海洛因及如何支付價金之過程，其應無從實際得知被告有無從中賺錢獲利，又販賣毒品之罪刑甚重，依經驗法則，常人為害怕瓜田李下之嫌，多避之唯恐不及，認為多一事不如少一事，倘被告非出於轉售圖利之意思，自可介紹劉信德與其上手直接購買即可，從而由被告不直接告知劉信德其上手為誰，而須由其經手交易，可見其藉由所謂合購之名來掩飾轉售之實，從中獲取差價，以供自己購毒施用或獲利，乃基於客觀間接證據得為合於事理之推論，益徵劉信德空言稱被告並無獲利以及確實有與其合資云云，顯屬袒護被告之詞，是劉信德於原審審理時所為之證述，並不足採信。
⒉附表一編號2部分⑴原審業於104年6月15日審理時當庭勘驗證人林文祥之警詢、
偵訊錄音、錄影光碟，原審勘驗筆錄之記載較警詢、偵訊筆錄內容詳盡清晰，自應以該勘驗之警詢、偵訊錄音、錄影光碟筆錄為憑，先予敘明。
⑵被告如附表一編號2之販賣第二級毒品與林文祥之事實，業
經證人林文祥於警詢時先證稱：「警員：現在再提示你用0000000000 陳美華 的電話，你和乙○○的通聯監聽內容，102年9月20日下午5時7分（更正下午3時7分）、再來是下午3點35分，這2通。你打給乙○○的說『喂，你家有2箱蓮霧嗎？』，乙○○說『什麼？』，你說『兩箱蓮霧啦，有嗎？』，乙○○說『你那邊沒有了嗎』，你說『對啦』，乙○○說『等一下我幫你載過去』，你說『等一下喔，好啦好啦』。再來35分，你又打給乙○○說『要過來了沒？』，乙○○說『到一半了，要到了』，你說『要到了』這2通請你解釋，在說什麼？林文祥：我跟他調的啦，跟他調東西啦。
警員：哈？林文祥：調東西。警員：調什麼東西？林文祥：調那個『糖仔』。警員：買的還是調的？你說清楚，買的還是調的？林文祥：那應該算是買吧。警員：買『糖仔』安非他命。林文祥：（點頭）嘿。警員：是嗎？林文祥：嘿。警員：…用是？林文祥：1,000。警員：1,000？林文祥：1,
000。警員：2箱（用）是多少？林文祥：1（箱）用1,00
0阿。警員：阿2,000？林文祥：嘿。警員：阿2箱蓮霧就是代表，1箱就是1錢？林文祥：不是，是1包。警員：1包是多少的量？林文祥：差不多裝1,000的量。警員：1,00
0是多重？林文祥：0.4吧。警員：公克？林文祥：嘿（同時點頭）。警員：啊兩箱蓮霧就是，1箱就是代表1,000元、0.4公克的安非他命的量在裡面？林文祥：嘿（同時點頭）。警員：他是0.4裝1包？林文祥：嘿（同時點頭）。警員：小包的嗎？林文祥：嘿，小包的。警員：你要跟他買兩包就對了？林文祥：嗯。警員：是嗎？林文祥：對啦。警員：2,000元啦吼？林文祥：（未答）警員：就這樣子嗎？林文祥：嘿」等語（見原審680號卷第111頁背面至第112頁）；又於偵查時證稱：「問：你在警察那邊說9月20日你有跟他（指被告）買，我先說9月20日那通，下午3點多（檢察官唸譯文，略），這通是在講什麼？答：在講那個啊。問：蓮霧就是…什麼毒？答：安毒。問：安非他命嗎？答：嘿（點頭）。問：你有跟他買，你是去哪邊買的？答：他去我家拿給我的。問：他送去你家拿給你，你跟他買多少錢？答：那一次好像2,000吧。問：連續2天嗎？都下午的時候？答：不是，1天而已啦。...問：蓮霧是指，為什麼2箱？答：啊2包啊。問：蓮霧2箱就是2包安非他命？答：對啦對啦（點頭）。...問：你說蓮霧是2箱安非他命、2,00
0元，是不是？答：是啦，是。問：2箱蓮霧這個有買到啦，厚？答：嘿（點頭）。問：他沒有在種蓮霧吧？答：應該沒有吧（搖頭），他那哪有。」等語（見原審680號卷第112頁背面至第114頁）一致。
⑶再林文祥於102年9月20日確實以其所持用之門號0000000000
號行動電話與被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡等情，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵698號卷第59至62頁）。觀諸該通訊監察譯文所示：
①102年9月20日15時7分（林文祥→被告）A（乙○○）：喂。
B（林文祥）：喂。你家裡有沒有兩箱蓮霧？
A：什麼？
B：兩箱蓮霧啦！有嗎？
A：你那邊沒有了嗎？
B：對啦。
A：等等幫你載過去。
B：等等喔。好啦好啦。②102年9月20日15時35分（林文祥→被告）
A（乙○○）：喂！B（林文祥）：要過來了嗎？
A：到一半了，要到了。
B：要到了。好。③102年9月20日17時59分（被告→林文祥）B（林文祥）：喂。
A（乙○○）：你說怎樣？
B：那個阿...吼...晚上啦！晚上要來。
A：喔。
B：幫我用一些。
A：好啦好啦。
B：8點之前有辦法嗎？
A：我也要出去看看。
B：對阿好啦。自上開譯文內容觀之，已可知林文祥於102年9月20日下午被15時至17時許撥打電話與被告乙○○約定見面之地點，並詢問被告有無「蓮霧」，且交待被告「幫我用一些」以及催促被告想辦法，且林文祥即能就該3通通話內容，於警詢、偵查時明確證述與被告見面交易毒品之時間、地點、交易毒品之種類、交易毒品之過程與交易金額等，並於警詢時協助員警過濾通訊監察譯文，進而清楚指出102年9月20日之通話係向被告購買甲基安非他命，甚至能於偵查時更正警詢時之證述如前，林文祥若非親身經歷該毒品交易過程，確實有以2,000元之代價向被告購買甲基安非他命，尚難以提出此種前後一致之說法。且林文祥於偵查時已證述：上開譯文中之「蓮霧」即為甲基安非他命之暗語如前，而被告本身並無從事水果之種植或買賣等行業，亦據被告於偵查時坦認在卷（見偵698號卷第78頁），被告雖辯稱伊當日在六龜購買2箱蓮霧賣給林文祥云云（本院842號卷第76頁），惟我國南部蓮霧主要產季為冬季12月至次年5月，此乃通常所知之事實，9月恰非蓮霧盛產期，市售較少，被告又非果農，何以自外地前來六龜購買蓮霧轉售予林文祥？且林文祥更住於六龜當地，豈會突然撥打電話向被告訂購其住地自產之蓮霧2箱？再觀諸林文祥上開③與被告通話時，催促被告「幫我用一些」、「8點之前有辦法嗎？」，若林文祥確實欲向被告購買水果，衡諸一般人之對話習慣，應非以「一些」作為計算水果之數量，而係以「箱」、「斤兩」或價格作為單位，且林文祥催促被告於當日晚間8點之前交易，則若係一般水果交易，是否有如此之急迫性，不無疑問。更佐以被告於本院審理中亦坦認當日交給劉信德2箱「蓮霧」，向他收受2-3000元之情節（本院842號卷第80頁），已可見其間確有買賣行為無誤，是以前開通訊監察譯文內容之「蓮霧」非指水果，而係甲基安非他命之暗語，被告與林文祥確已完成毒品之交易。
⑷此外，證人林文祥經警於103年4月28日為警採集其尿液送
驗後，確實呈現第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，並有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司103年5月9日編號：KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份可參（見偵698號卷第49頁、第74頁），雖林文祥為警採尿時間均距其向被告購買毒品已有數月之遙，然林文祥之尿液檢體仍然呈現甲基安非他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見林文祥確實有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，故可認林文祥有向被告購買或受讓甲基安非他命以供其施用之需求。是林文祥於102年9月20日17時59分後之某時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處外與被告見面，被告交付甲基安非他命2包與林文祥，並向林文祥收取對價2,000元等情明確，應堪認定為真實。
⑸證人林文祥雖於原審審理時翻異前詞改證稱：伊於102年9
月20日確實係向被告購買蓮霧，並非購買甲基安非他命，檢察官筆錄記錯云云（見原審680號卷第85頁背面至第88頁），辯護人乃為被告辯稱：證人證述前後不一致，證人林文祥於偵查時也只有點頭，或以「嗯」、「嘿」等回答，監聽譯文也無明確提及毒品種類與數量，且本件無任何證據足以證明被告確實有販賣第二級毒品之犯行云云；惟查：
①辯護人稱林文祥於偵查時均以「嗯」、「嘿」回答，惟細譯
林文祥之警詢、偵訊之勘驗錄音錄影光碟內容，林文祥除以「嗯」、「嘿」回答外，尚有正面回答檢察官所詢問之問題，諸如確認「2箱蓮霧」即指「2包甲基安非他命」，每包甲基安非他命之價格、數量，乃至於交易之時間、地點等，有原審前開勘驗警詢、偵訊錄音、錄影光碟筆錄可參，林文祥並非僅以「嗯」、「嘿」作為回答至為明確，辯護人此部份所辯，並無所據。
②林文祥於原審審理時對於警詢、偵查時證述內容不符部分，
稱：「檢察官偵訊的筆錄打錯了」云云（見原審680號卷第88頁），然經原審勘驗證人林文祥於103年4月28日接受臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問之錄音內容，其針對與被告於102年9月20日15時7分之通話內容，明確證稱確實係欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且被告家中並未種植蓮霧等情，有前開勘驗筆錄1份在卷（見原審680號卷第
113至114頁）。再參諸林文祥於警詢時證稱：伊於102年
9月20日向被告購買2,000元、數量為0.4公克之甲基安非他命共2小袋、於同年9月21日向被告購買1,500元、數量為0.6公克之甲基安非他命，至於同年9月28日之與被告間之通聯譯文伊就沒有印象了等語（見偵698號卷第57至58頁），後於偵查時證稱：伊確實有於102年9月20日向被告購買價值2,000元之甲基安非他命，是用「蓮霧」當作代號，至於同年9月21日18時許與被告間之通聯譯文，並無購買毒品等語（見原審680號卷第111頁背面至第114頁），且於原審104年6月15日審理程序時確認偵訊筆錄無誤等語（見原審680號卷第114頁背面至第115頁），是林文祥於警詢時先證稱其向被告購買2次甲基安非他命，並能清楚證述另一次通聯無印象，後於偵查時進一步證述僅向被告購買1次甲基安非他命，而更正其於警詢時證述之內容，顯見林文祥確實經歷與被告交易毒品之過程，始能為如此確切之證述，並能清楚指述何次通訊監察譯文係交易毒品、何次並非交易毒品，甚而更正警詢時證述錯誤之處，況林文祥於警詢、偵查時均明確證稱被告有於102年9月20日有販賣甲基安非他命之行為，又其於製作警詢、偵查筆錄時均未表示身體不舒服等情況，益徵林文祥於警詢、偵查時就其與被告於102年9月20日交易毒品之事實，業已證述明確且確實有此事實。復林文祥於原審104年5月11日審理時空言否認有向被告購買甲基安非他命，且稱偵訊筆錄有誤，後經原審於104年6月15日當庭勘驗林文祥於103年4月28日之偵訊筆錄影像，確認偵訊筆錄無誤後，其即於該次審理程序對於是否有向被告購買甲基安非他命乙節，改口稱「時間太久了」、「忘記了」等語。綜觀上開客觀證據所顯現之情節均與林文祥於原審審理時證述之內容不符，可知林文祥於原審審理時就此部分之證述，係屬臨訟編篡，袒護被告之詞，所證並不足採。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告販賣第一級毒品與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥之過程中，既向劉信德、林文祥收取金錢並交付毒品，被告之行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與劉信德、林文祥間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告亦係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢附表二編號2部分（轉讓第一級毒品部分）：
1.被告如附表二編號2所示轉讓第一級毒品與劉信德之事實，業經證人劉信德於警詢時證稱：「問：（提示102年6月12日0時譯文）乙○○打給我，看我有沒有錢跟他購買海洛因，我就說我沒錢，哪來的好毒品，但後來乙○○有來華園汽車旅館，拿海洛因請我吃等語（見警一卷第38頁）明確；劉信德於原審審理時亦證稱：「檢察官問：102年6月12日在華園汽車旅館117號房間，被告有沒有請你吸食毒品？證人答：有，是被告請我的，沒有付錢。…審判長問證人劉信德：你為何記得華園那次被告有請你？證人答：我是看到通聯譯文才想起來。審判長問證人劉信德：那天為何打電話給被告？證人答：我要問被告有沒有海洛因可以吸食。審判長問證人劉信德：優的是誰講的？證人答：好像是被告講的。審判長問證人劉信德：你身上沒有錢，叫被告來華園幹嘛？證人答：因為我沒有錢，所以我想向被告要來吃。…審判長問證人劉信德：華園汽車旅館那次，被告是否真的有請你海洛因？證人答：有，摻在香菸裡面。」等語（見原審680號卷第107頁至第110頁）明確。參以證人劉信德於原審就被告被訴如附表一編號1之販賣第一級毒品海洛因犯行，已改稱係與被告合資購買，此部分證述與偵訊不同（原審680號卷第107-110頁），有迴護被告之情形，已如前述，可見劉信德於原審改變對被告販毒指證之際，仍堅指其確有此部分轉讓毒品海洛因之犯行，實無誣攀入罪之動機，益徵其證述可採。
2.再被告所持用之門號0000000000號行動電話於102年6月12日確實撥打劉信德所持用之門號0000000000號行動電話，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見警一卷第41頁），觀諸上開通訊監察譯文內容所示：
①102年6月12日0時0分（被告→劉信德）
A（劉信德）：喂B（被告）：喂
A：怎樣？要來哦
B：你在哪裡
A：華園阿你聽不懂哦
B：跟誰啊
A：哪有阿
B：蛤
A：沒啦
B：你有車嗎
A：我去哪裡生車子出來啦，朋友都開走了
B：我在東山河這邊
A：在那邊哦？幹嘛
B：朋友這邊拉...看怎樣拉
A：好啦
B：阿有沒有優的
A：優勒...都沒錢了還優
B：好啦好啦②102年6月12日01時37分（被告→劉信德）
A（劉信德）：恩，怎樣B（乙○○）：喂，我過去那邊
A：現在哦？來這邊哦？
B：蛤？
A：好啦
B：一樣在那邊嗎
A：對阿
B：好啦馬上到
A：117拉
B：多少啊
A：117
B：阿車子可以開進去嗎
A：可以啊
B：你跟他講一下啊
A：好啦就上開通訊監察譯文內容觀之，可知被告與劉信德於102年
6月12日曾以行動電話聯絡相約見面，且被告於通話中先提及「優的」，劉信德則表示身上沒錢，已可見該通話中所謂「優的」，應係指一定價格之物品，而被告先詢問劉信德有無「優的」，當劉信德表示無錢購買時，仍回稱：「好啦」，顯有贈與或代購之意，此核與證人劉信德上開警詢及原審審理所為證述：當日與被告聯絡時，劉信德表示無資力購買後，被告即免費贈送海洛因，至於「優的」就是海洛因的暗語情節相符；被告雖辯稱「優的」係找「小姐」之意，伊友人在鳳山五甲開設茶藝館云云（見偵1602卷第32頁），惟劉信德通話中已表明伊在屏東市華園汽車旅館內，且無同伴，並非在鳳山五甲茶藝館內，被告豈會突然詢問劉信德有無「小姐」陪侍？依上開通話整體之脈絡，以及通話用語曖昧簡潔，雙方仍能迅速領會之語境，衡之海洛因乃第一級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，均於隱密下進行交易，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，自堪認劉信德之證述較為可信。
⒊此外，被告染有施用海洛因惡習，且因持有海洛因遭警查獲
，確有取得海洛因毒品之管道及方法，已如上述（見本判決第10-11頁），與前開通訊譯文相互參照，亦可佐證劉信德此部分證述屬實。辯護人空言辯以並無任何證據以資證明被告販賣毒品之犯行云云，實不可取。
㈣查本院認定被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因與劉信德、販
賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥之情節，除有證人劉信德、林文祥前揭指證外，尚有被告與證人間之通訊監察譯文可參，雖被告與證人間之通訊監察譯文內容並未明確提及毒品名稱、數量以及金額等，惟由於販賣毒品係屬重罪，販賣毒品與購毒者雙方為避免遭查緝，自當盡量避免在電話中明白陳述，而本件被告與劉信德間以「那個」、「優的」，與林文祥間以「蓮霧」作為販賣或轉讓毒品暗語，本合於毒品交易實情，更佐以被告亦坦認劉信德要求伊幫忙調海洛因，以及交給林文祥2箱「蓮霧」，收受2-3000元等情節，已可見此部分確有毒品交易情形。則本件並非僅以劉信德、林文祥之指述作為認定被告犯罪之唯一證據，已輔以通訊監察譯文、被告辯詞以及其他卷內證據，分析證人之證詞與通訊監察譯文間之關聯性以及是否有違常情或過於誇飾等情況，以此判斷被告是否確實有販賣毒品之事實，經本院綜合卷內相關證據判斷後，認定被告確實有販賣毒品犯行，已如前述，辯護人辯以並無任何證據以資證明被告販賣毒品之犯行云云，要非可採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告如附表一之販賣第一級毒品
海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、附表二編號2之轉讓第一級毒品海洛因、附表二編號3之同時轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命及持有純質淨重超過20公克以上甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較被告如附表二編號3行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後同條法定刑則為：「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，新法修正後對被告並未有利，應依刑法第2條第1項前規定，適用其行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。
三、論罪科刑㈠罪名⒈按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥。又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，故而甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之（修正前）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，（修正前）藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用（修正前）藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217號判決參照）。
從而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1項論處。經查，被告無償轉讓甲基安非他命與郭明諭之數量，依卷內證據尚無從認定被告轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告轉讓甲基安非他命與郭明諭時，其受轉讓人為成年人，有郭明諭之戶籍資料查詢結果1紙在卷可證（見毒偵卷第87頁）。據此，被告上揭轉讓甲基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之構成要件有間，參諸上開說明，被告轉讓甲基安非他命部分自應依藥事法第83條第1項論處。
⒉核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第1項之販賣第一級毒品罪，如附表一編號2所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、修正前藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥罪；如事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有逾量第二級毒品罪。
⒊被告前揭販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非
他命及轉讓第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，均為其販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告如附表二編號3之轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，併此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決參照）。又被告如附表二編號3所示同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行，為一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。
⒋被告所犯前開販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒
品、轉讓禁藥、持有純質淨重逾20公克之第二級毒品等5罪，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
㈡刑之減輕事由⒈被告就其附表二編號3轉讓第一級毒品海洛因與郭明諭之犯
行，於偵查、審理時均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第899號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告乙○○所為如附表一編號1所示之販賣第一級毒品犯行，所得僅為2,000元，足認被告於本件販賣第一級毒品之所得獲利尚屬非多，次數僅1次，益徵被告所為販賣第一級毒品之數量顯為有限。是以，基上各節以觀，堪認被告於本件所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，設若科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，乃就被告所犯附表一編號1之販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。
⒊再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人雖以被告高職畢業，家有老母，身體不佳，務農所得微薄，所得價金至微，犯罪情節並非至惡等情狀，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並指摘原判決僅就販賣第一級毒品部分援用刑法第59條規定減刑，有量刑未整體考量割裂適用之不當云云。惟刑法第59條之減輕，係特定刑罰對應於具體犯罪情狀間失當之衡平措施，被告所為上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪、持有純質淨重逾20公克之第二級毒品罪各罪之法定最低刑度刑均不相同，自應就其犯行與各罪法定刑間關係，分別斟酌其刑罰內容，並無應一體適用之理。被告既然家有長輩待養，身體、經濟不佳，竟仍沾染施用毒品惡習，明知其害復不知戒絕，再犯本案販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪以及持有純質淨重逾20公克之第二級毒品罪等罪，非但害己更遺禍他人，衡之上開各罪之法定最低本刑（含減輕後之最低刑度），實難認有何足生同情之處，辯護人空言請求一體減刑，實難准許。
⒋再被告如事實一之㈢經警查獲扣案甲基安非他命後，雖曾供
稱係向楊旭光處購入，惟並無佐證，且楊旭光此部分業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官102年度偵字第8294號、103年度偵字第1533號為不起訴處分在卷，已如前述，且原審函詢海巡署東部地區巡防局後，經該局函覆謂：本件並無因被告之供述而查獲販毒者等語，有海巡署東部地區巡防局103年12月10日東局十九機字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第53頁），是被告並無供出其持有之毒品來源經查獲之事實，其就附表二編號3之轉讓毒品（禁藥）犯行，及事實一之㈢之持有逾量第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
四、上訴之論斷原審就被告如附表二編號3之犯行，固未及因藥事法第83條第1項之修正而比較其新舊法之適用，惟此部分並不影響其法律適用結果（均從重論處轉讓第一級毒品罪），尚不構成撤銷事由，是以原審就附表一、附表二編號2-3及事實一之㈢等部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第8條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條等規定，並審酌被告被告自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品及禁藥，並持有逾量之第二級毒品甲基安非他命等犯行，對於海洛因及甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告販賣毒品之所得金額不高，事後坦承轉讓第一級毒品、禁藥與郭明諭及持有逾量第二級毒品部分，卻否認販賣、轉讓第一級毒品海洛因與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥，犯後態度難謂良好暨其犯罪手法尚屬平和、動機無非係賺取暴利等一切情狀，乃分別量處如附表三編號1、2、4-6原審主文欄所示之刑；並敘明：
㈠被告如事實欄一之㈠所示之販賣第一級毒品、第二級毒品
所得合計4,000元部分，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣第一級毒品、第二級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；㈡未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），
係被告所有（偵2154號卷第31頁），並由被告用以連繫如附表一、附表二編號2所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因犯行，雖未經扣案，然並無證據證明該行動電話業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；㈢扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重25.98公克、純質淨
重25.18公克），經檢驗後確為第二級毒品甲基安非他命，業如前述，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告持有逾量第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬之，至包裝甲基安非他命之夾鏈袋，依目前技術尚無法將上開夾鏈袋與所包裝之各該等海洛因完全析離，且亦無析離之實益與必要，均應與所包裝之甲基安非他命同視為第二級毒品，亦與上開毒品一併沒收銷燬之。另送驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；㈣至在被告前揭居所扣案之本國紙幣83,300元，係警於103
年11月21日扣案，距本件被告販賣毒品已有數月之遙，且無證據可認係販賣毒品所得；扣案之ELIYA廠牌行動電話
1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）、NOKIA廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），係被告自行持用之行動電話，與本件販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及持有逾量之第二級毒品均無關連；扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重4.18公克）、夾鏈袋1包、塑膠鏟1支及毒品吸食器1支等物，其中海洛因係被告施用後所剩餘，夾鏈袋、塑膠鏟及毒品吸食器均係被告施用毒品所用之器具，均與其本件販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及持有逾量之第二級毒品無關，業據被告於原審準備程序時陳述明確（見原審680號卷第45頁）。故上開扣案物尚難認係供被告犯前揭販賣毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及持有逾量之第二級毒品犯行所用，是縱部分扣案物品係為違禁物，然既與本案無關，自不於本案中併予宣告沒收。上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞，或指摘原判決量刑過重（即附表二編號3及事實一之㈢），或否認犯罪（即附表一、附表二編號2），指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
参、無罪部分（即附表二編號1撤銷改判部分）
一、追加起訴意旨另以，被告乙○○明知甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓，仍基於轉讓第二級毒品之犯意，於民國102年3月20日17時多許，在位於屏東縣○○鄉○○村○○段○○○○號上之乙○○之鐵皮屋內，免費提供第二級毒品甲基安非他命（及吸食器）予甲○○施用一次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念或整體語意已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。
三、公訴意旨以被告涉犯上開轉讓第二級毒品罪犯行，無非以證人甲○○警詢證述，及其與被告之通訊監察譯文為主要依據，惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：甲○○來幫我雕刻木頭，我回去洗澡並不知他偷用甲基安非他命等語（本院842號卷第81頁），經查：
㈠證人甲○○固於警詢時證稱：「問：你所施用的第二級毒品
安非他命來自何人？答：乙○○會叫我去做木桌，做完成後，他會拿安非他命請我吸食，我就在乙○○的鐵皮屋用玻璃球燒烤吸食。....問：門號0000000000號從100年9月至今都是你使用嗎？答：對，沒有別人使用。問：現提示通信監察文，在102年3月20日17時1分許，請解釋你與乙○○通話內容為何？答：我問他回來了嗎？因為我要過幫他做木桌。問：你為何主動要幫乙○○做木桌？答：因為我答應他要幫他做好，那時候還沒做好。問：你幫乙○○做木桌有何酬勞？答：就請我吃安非他命。問：承上通信監察譯文，此次乙○○提供多少第二級毒品予你施用？答：他倒差不多
3至4顆米粒大小安非他命倒進玻璃球，拿給我自行燒烤吸食，在他的鐵皮屋內，做完後再吸食。」等語（見毒偵卷第
211至212頁）。惟甲○○業於偵查及本院審理時則改稱：伊係跟被告偷拿甲基安非他命來施用（見偵1602號卷第49頁、本院842號卷第69-70頁）。
㈡觀諸卷內甲○○於102年3月20日所以門號00-0000000號室
內電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可查（見警卷第50頁），依該譯文所示：
A：（被告）
B：（甲○○）
A：喂
B：你有在嗎
A：你誰啊
B：池（音）欸
A：怎樣
B：你回來了嗎
A：還不行餒
B：那我半小時後在過去據上開通訊監察譯文內容，僅能得知甲○○於102年3月20日與被告乙○○聯絡並與約定地點後見面，其內全無任何交易標的物之毒品品項、數量及價金之相關內容，甚至連指涉毒品之隱晦不明之暗語亦無，而被告始終堅決否認有此部分犯行，依上開說明，實無從補強證人甲○○警詢之指訴屬實，況甲○○業於偵查及本院審理時已改稱：伊係跟被告偷拿甲基安非他命來施用等語，其警詢證述之真實性既無由補強，自嫌薄弱。
㈢至證人甲○○於偵查中對於檢察官嗣後欲將其轉換為證人身
份訊問時，縱一度表示不願意具結證述（偵1602號卷第49頁），惟此一具結意願，至多僅動搖其上開偵查證述之憑信性，仍非足以補強該警詢證述之積極證據，從而檢察官所持之前開論據，均無法採為認定被告此部分犯罪之證據；此外，復未提出其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，被告被訴轉讓禁藥罪自屬不能證明。
四、原審就此部分未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
肆、定應執行刑部分原判決就上開部分所處罪刑（即附表三編號3所示），既已撤銷，其所定執行刑亦失所附麗，自應由本院就其餘上訴駁回論處罪刑部分定其應執行刑。按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯前開5罪，犯罪時間集中在102年6月至同年11月，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就上訴駁回部分之被告所犯如附表三編號1-2、4-6所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務中華民國105年1月5日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官莊秋桃法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月5日
書記官劉鴻瑛附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一（販賣毒品部分）：
┌─┬───┬───┬────┬────────────┬────┐││││││毒品數量││編│交易對│交易時│交易地點│交易方式│及交易金││號│象│間│││額（新臺│││││││幣）││││││││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│1│劉信德│102年│屏東縣高│劉信德於102年6月23日上午│第一級毒││││6月23│樹鄉田子│11時39分許，以其所持用之│品海洛因││││日中午│國小外面│門號0000000000號行動電話│，2000元││││12時許││，撥打乙○○所持用之門號│。││││││0000000000號行動電話聯絡│││││││，並向乙○○詢問是否有毒│││││││品可供交易。後劉信德於同│││││││日上午11時40分許，再持用│││││││上開行動電話撥打乙○○所│││││││持用之上開行動電話約定見│││││││面之時間、地點。嗣雙方於│││││││左列時間，在左列地點見面│││││││，乙○○交付第一級毒品海│││││││洛因與劉信德，並向劉信德│││││││收取對價2,000元後完成交│││││││易。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│2│林文祥│102年│高雄巿０│林文祥於102年9月20日15│第二級毒││││9月20│０區００│時7分許，以其所持用之門│品甲基安││││日17時│路０巷０│號0000000000號行動電話撥│非他命2││││59分後│號０００│打乙○○所持用之門號0000│小包，2,││││之某時│住處│000000號行動電話，林文祥│000元││││││於電話中向乙○○表示欲購│。││││││買第二級毒品，並約定交易│││││││地點，後於同日15時35分許│││││││、17時59分許，雙方再以上│││││││開行動電話聯絡，確認彼此│││││││位置與是否有毒品可供交易│││││││，嗣於左列時間，在左列地│││││││點，乙○○交付甲基安非他│││││││命2包與林文祥，並向林文│││││││祥收取對價2,000元後完成│││││││交易。││└─┴───┴───┴────┴────────────┴────┘附表二（轉讓毒品部分）：
┌─┬───┬───┬────┬────────────┬────┐││││││轉讓之毒││編│轉讓對│時間│地點│轉讓方式│品數量及││號│象││││次數│├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│1│甲○○│102年│屏東縣０│甲○○於102年3月20日17│禁藥甲基││││3月20│０鄉００│時1分許，以門號00-00000│安非他命││││日17時│村００段│97號室內電話，撥打乙○○│1次。││││1分後│００地號│所持用之門號0000000000號│（撤銷改││││之某時│上乙○○│行動電話聯絡，雙方約定於│判無罪）││││許│之鐵皮屋│左列地點見面，嗣於左列時││││││內│間，在左列地點，乙○○無│││││││常轉讓甲基安非他命與 陳金 │││││││池施用。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│2│劉信德│102年│屏東縣屏│乙○○於102年6月12日凌│第一級毒││││6月12│東巿瑞光│晨0時許，以其所持用之門│品海洛因││││日凌晨│路3段180│號0000000000號行動電話，│1次。││││1時37│號「華園│撥打劉信德所持用之門號09│││││分後之│汽車旅館│00000000號行動電話聯繫，│││││某時許│」117號│並向劉信德表示有毒品可供││││││房內│交易。後劉信德於同日凌晨│││││││1時37分許，再以上開行動│││││││電話撥打乙○○所持用之上│││││││開行動電話，約定見面地點│││││││。嗣雙方於左列時間，在左│││││││列地點見面，乙○○無償轉│││││││讓第一級毒品海洛因與劉信│││││││德施用。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│3│郭明諭│102年│屏東縣０│乙○○於102年11月18日晚│第一級毒││││11月18│０鄉００│間某時許，在屏東縣高樹鄉│品海洛因││││日晚間│村００段│○○村○○段000地號上之│及禁藥甲││││某時許│００地號│鐵皮屋居所內，同時將摻有│基安非他│││││上乙○○│第一級毒品海洛因之香菸及│命1次│││││之鐵皮屋│禁藥甲基安非他命（置於吸││││││內│食器內），放置在桌上，任│││││││郭明諭自行拿取施用之方式│││││││，同時轉讓第一級毒品海洛│││││││因與禁藥甲基安非他命。││└─┴───┴───┴────┴────────────┴────┘附表三┌─┬────┬─────────────────────────┬─────┐│編│犯罪事實│原審主文│本院主文││號││││├─┼────┼─────────────────────────┼─────┤│1│如附表一│乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案│上訴駁回│││編號1所│之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒││││示│收時，以其財產抵償之；未扣案之門號00000000│││││００號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼─────────────────────────┼─────┤│2│如附表一│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之│上訴駁回│││編號2所│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││示│時，以其財產抵償之；未扣案之門號000000000│││││０號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼─────────────────────────┼─────┤│3│如附表二│乙○○轉讓禁藥，處有期徒刑捌月。未扣案之門號○００│無罪│││編號1所│0000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，││││示│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼─────────────────────────┼─────┤│4│如附表二│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之│上訴駁回│││編號2所│門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹││││示│張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├─┼────┼─────────────────────────┼─────┤││如附表二│乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。│上訴駁回││5│編號3所│││││示│││├─┼────┼─────────────────────────┼─────┤││如事實欄│乙○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒│上訴駁回││6│一之㈢所│刑柒月，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾伍點玖捌││││示│公克）沒收銷毀之。││└─┴────┴─────────────────────────┴─────┘