裁判字號：臺灣 屏東 地方法院104年訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第680號
104年度訴字第5號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告楊清鋒選任辯護人鍾治漢律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第698號、103年度偵字第5985號）及追加起訴（103年度偵字第1602號），本院判決如下：
主文楊清鋒犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑拾捌年，扣案 甲基安 非他命壹包（驗餘淨重貳拾伍點玖捌公克）沒收銷毀之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊清鋒明知 海洛因 、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命係經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥，非經許可，不得轉讓、持有與販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一所示之時間、地點、價格及方式，販賣第一級毒品海洛因與 劉信德 ；販賣第二級毒品甲基安非他命與 林文 祥。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，以
其所持用之門號0000000000號行動電話作為轉讓毒品之聯絡工具，於附表二所示之時間、地點及方式，轉讓第一級毒品海洛因與劉信德；轉讓禁藥甲基安非他命與 陳金 池；同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命與 郭明諭 。
㈢基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於102
年11月20日晚間某時許，在屏東縣○○市○○路○○○○○號之麥當勞餐廳附近，自 楊旭光 （楊旭光轉讓逾量第二級毒品部分業經本院103年度訴第628號案件審理中）處受讓甲基安非他命1包（驗餘淨重為25.98公克、純質淨重為25.18公克）而持有之。
嗣經警持本院所核發之102年度聲監續字第597號通訊監察書，對楊清鋒所持用之上開行動電話進行通訊監察後，於10
2年11月21日持本院所核發之102年度聲搜字第685號搜索票，在屏東縣○○鄉○○村○○段○○○○號上之鐵皮屋楊清鋒之居所進行搜索，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重為
25.98公克），而查悉上情。
二、案經海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：(1)與審判中陳述不符、(2)警詢中之陳述具有較可信之特別情況、(3)為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院104年度台上字第1151號、103年度台上字第4231號判決參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱是在審判外之陳述，仍認其有證據能力。再被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；又該等陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非無證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使可言（最高法院104年度台上字第1165號、104年度台上字第1138號判決均同此見解）。是以，本件證人 林文祥 、 陳金池 於警詢時所言固屬被告楊清鋒以外之人於審判外之證述，且被告楊清鋒與其辯護人均不同意作為證據（見本院103年度訴字第480號卷，下稱本院卷，第46頁、第73頁），依前開規定，原則上無證據能力。然查：
㈠證人陳金池於本院104年5月11日、同年6月15日審理程序
時經傳拘無著，有送達回證、本院104年6月15日審理程序報到單等件在卷為憑（見本院卷第77頁、第104頁），故其於本件言詞辯論終結前，客觀上不能受詰問，且公訴檢察官、被告楊清鋒之辯護人於本院審理時於陳金池傳拘無著而無法對其進行交互詰問乙節均表示「依法處理」、「請鈞院依現有之證據對被告有利之認定」等語（見本院卷第115頁背面），本院衡諸證人陳金池警詢時所為證述，距離案發時點接近，對相關事實來歷經過之記憶應較為清楚，且其與被告為朋友關係，為證人陳金池於警詢時之陳述、被告於偵查時供述明確（見警卷第46頁、臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第698號卷，下稱偵698卷，第34頁），本件係因警方對被告所使用之上開行動電話門號實施通訊監察因而查獲，而非因陳金池自行供出，自難認有何故意陷被告於罪之情形，應認有特別可信性，且所證販賣毒品情節自屬證明犯罪事實所必要，從而陳金池警詢時之證述，本院認符合刑事訴訟法第159條之3第3款後段之情形，具證據能力。
㈡證人林文祥於警詢中之供述，與其等於本院審理時證述之內
容不符，內容有所出入，又觀諸其等證人於警詢時之陳述，由員警先告知其得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由員警先詢問相關案情，林文祥一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經林文祥閱覽筆錄無訛，再簽名捺印完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸林文祥在案發時所處之環境，事後於警詢時，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其等證人警詢筆錄內容是根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，亦無警方違法取供情事，業如前述，應認具有較可信之特別情況。又其之警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故林文祥於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，均有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書，有本院核發之102年度聲監字第85號、102年度聲監字第237號、102年度聲監續字第597號、102年度聲監續字第657號通訊監察書紙附卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第698號卷，下稱偵698卷，第103至
104頁、第108至109頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院於審理中經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，檢察官、被告楊清鋒及其辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第118頁、第
122頁、第124頁），足見前開譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附通訊監察譯文表均應有證據能力。
三、被告楊清鋒及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第115頁背面至第127頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告均已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊清鋒固不否認有如附表二編號3所示之轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與郭明諭、如事實欄一㈢所示之持有純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命等情，然矢口否認有何販賣及轉讓第一級毒品海洛因與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥、轉讓禁藥甲基安非他命與陳金池之犯行，辯稱：伊雖然均有與劉信德、林文祥及陳金池見面，然伊並未販賣及轉讓海洛因與劉信德、販賣甲基安非他命與林文祥、轉讓甲基安非他命與陳金池云云。經查：
㈠被告楊清鋒轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與郭
明諭、持有逾量之第二級毒品部分被告楊清鋒有如附表二編號3所示之同時轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命與郭明諭；如事實欄一㈢所示之時間、地點，自楊旭光處受讓純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命1包而持有之事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第2154號卷，下稱毒偵卷，第176頁背面；本院卷第44頁背面、第66頁、第85頁、第106頁），核與證人即毒品、禁藥受讓者郭明諭於偵查時證述、證人 陳彥彰 於偵查時證述之內容大致相符（郭明諭部分見毒偵卷第171頁；陳彥彰部分見毒偵卷第171頁），並有本院所核發之102年聲搜字000000號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索、扣押筆錄、海岸巡防署東部地區巡防局臺東機動查緝隊扣押物品目錄表、收據、郭明諭指認楊清鋒照片1張、楊清鋒之個人及全戶基本資料各1份等附卷可稽（見毒偵卷第9至12頁、第15頁、第18頁、第55頁、第81頁、第84頁、第87頁、第198頁、第216頁），復有於102年11月21日為警在屏東縣○○鄉○○村○○段○○○○號上之鐵皮屋內扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為25.98公克、純質淨重為25.18公克）可憑，上開扣案之甲基安非他命經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，確實呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應無誤，有內政部警政署刑事警察局102年12月12日刑鑑字第1028020883號鑑定書1份在卷可參（見毒偵卷第239至240頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又證人郭明諭有施用海洛因、甲基安非他命，且其尿液經警方採集並送鑑定後，確實呈現第一級毒品海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性；第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命陽性反應等節，亦有郭明諭之屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局屏東分局查獲違反毒品危害防制條例案（尿液初步檢驗報告表）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000報告日期：102年12月12日）等在卷可佐（見毒偵卷第93至94頁、第244頁），足認郭明諭確實有自被告處受讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命供其自身施用之情形。是被告有如附表二編號3所示之轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與郭明諭、如事實欄一㈢所示之持有純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命之事實，除有被告於偵查、本院審理時之自白，並有證人郭明諭於偵查中之具結證述外，復有證人指認照片、證人之驗尿報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書及其他書證、物證等作為被告此部分自白之補強，此部分之事實，應堪認定為真實。
㈡被告楊清鋒販賣及轉讓第一級毒品與劉信德部分⒈證人劉信德於偵查時證稱：「問：（提示102年11月6日下
午之警詢筆錄、監聽譯文）哪通有買到毒品？答：6月12日凌晨0點那通，「優仔」就是指有無比較好的海洛因，但我沒有錢，當時我在瑞光路華園汽車旅館117號房，被告叫我跟櫃台講一下，他開車進來，他原本在東山河社區，後來他有來找我，他拿海洛因給我吃，我沒有向他買，因為我沒有錢。至於6月23日11點39分那通，是我打給他，那天是我與我朋友過去高 樹鄉 的 田子 國小 ，他開一臺藍色1,100CC沒車牌的小貨車來，我向他買新臺幣（下同）2,000元的海洛因」等語（見臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第1602號卷，下稱偵1602卷，第18頁背面至第19頁）明確。劉信德有自被告處受讓第一級毒品海洛因乙節，亦據劉信德於本院審理時證稱：「檢察官問：102年6月12日在華園汽車旅館11
7號房間，被告有沒有請你吸食毒品？證人答：有，是被告請我的，沒有付錢。...審判長問證人劉信德：你為何記得華園那次被告有請你？證人答：我是看到通聯譯文才想起來。審判長問證人劉信德：那天為何打電話給被告？證人答：我要問被告有沒有海洛因可以吸食。審判長問證人劉信德：優的是誰講的？證人答：好像是被告講的。審判長問證人劉信德：你身上沒有錢，叫被告來華園幹嘛？證人答：因為我沒有錢，所以我想向被告要來吃。...審判長問證人劉信德：華園汽車旅館那次，被告是否真的有請你海洛因？證人答：有，摻在香菸裡面。」等語（見本院卷第107頁背面至第110頁）明確。而劉信德於102年6月12日、同年6月23日確實分別以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡等情，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見海岸巡防署東部地區巡防局東局十九機字第1030000995號卷，下稱警卷，第41頁背面至第42頁）。
⒉劉信德與楊清鋒間之通訊監察譯文
⑴102年6月12日①楊清鋒於102年6月12日0時0分許，持用之門號000000
0000號行動電話撥打劉信德所持用之門號0000000000號行動電話：
A（劉信德）：喂B（楊清鋒）：喂
A：怎樣？要來哦
B：你在哪裡
A：華園阿你聽不懂哦
B：跟誰啊
A：哪有阿
B：蛤
A：沒啦
B：你有車嗎
A：我去哪裡生車子出來啦，朋友都開走了
B：我在東山河這邊
A：在那邊哦？幹嘛
B：朋友這邊拉...看怎樣拉
A：好啦
B：阿有沒有優的
A：優勒...都沒錢了還優
B：好啦好啦②劉信德於102年6月12日01時37分許，持用門號00000000
00號行動電話，撥打楊清鋒所持用之門號0000000000號行動電話：
A（劉信德）：恩，怎樣
B（楊清鋒）：喂，我過去那邊
A：現在哦？來這邊哦？
B：蛤？
A：好啦
B：一樣在那邊嗎
A：對阿
B：好啦馬上到
A：117拉
B：多少啊
A：117
B：阿車子可以開進去嗎
A：可以啊
B：你跟他講一下啊
A：好啦⑵102年6月23日①劉信德於102年6月23日11時39分許，持用門號00000000
00號行動電話撥打楊清鋒所持用之門號0000000000號電話：
A（楊清鋒）：喂B（劉信德）：喂，還沒到哦
A：還沒拉
B：我朋友在這邊等餒
A：中午過後拉
B：在等一下是幾點？
A：怎樣啦？他要怎樣？
B：他要那個啊，拜託你啦
A：會很多嗎？
B：他就看你那邊怎樣啊
A：不過現在這邊也沒很...那個
B：沒關係啊，你就先讓他看看好不好，你現在打過來②楊清鋒於102年6月23日11時40分許，持用門號00000000
00號行動電話撥打劉信德持用之門號0000000000號行動電話：
B（劉信德）：喂，要在哪？A（楊清鋒）：你在差不多12點好嗎
B：家裡嗎？
A：不是
B：不然哪裡
A： 新威 那邊你知道嗎？
B：誰？
A：你就在田子國小那邊等我拉
B：哦，田子的國小嗎？
A：對啦
B：12點嘛，好⒊參酌上開通訊監察譯文內容觀之，雖僅能得知劉信德與被告
楊清鋒於102年6月12日及同年6月23日以行動電話相互聯絡約定見面之地點，且劉信德於102年6月12日之通話中提及「優的」，並且向被告表示身上沒錢；於102年6月23日之通話中向被告提及「他要那個阿，拜託你啦」、「你就先讓他看看好不好」，被告並詢問劉信德「會很多嗎？」等情，然劉信德卻能於偵查及本院審理時，就上開102年6月12日之2通通話，詳細證述與被告見面之時間、地點，且當日與被告聯絡時，劉信德表示無資力購買後，被告即免費贈送海洛因，至於暗語「優的」就是海洛因的暗語；劉信德於偵查時就於102年6月23日之通訊監察譯文，解釋其急欲向被告購買毒品，係因身邊有人有毒品之需求，被告隨即反問劉信德所需之數量，並以「那個」作為海洛因之暗語，若僅為尋常之交易物品，劉信德為何不直接說明該物品之品名，反係以「那個」作為代稱，被告亦以「那個」作為回應，顯見雙方所交易之物品即屬無法於電話中明白說明之物，且劉信德表示要「那個」，被告隨即意會，更可推知雙方就海洛因之交易已有一定之默契，是劉信德若非親身經歷該毒品受讓及確實有以2,000元之代價向被告購買海洛因之過程，尚難以提出此種前後一致並與通訊監察譯文內容相符之說法，再劉信德於偵查時距上開其與被告聯絡之時間較本院審理時接近，可認劉信德之記憶尚屬清楚，應可採信。是劉信德與被告於102年6月12日凌晨1時37分後之某時許，相約在屏東縣○○市○○路○段○○○號「華園汽車旅館」117號房間內，被告無償轉讓第一級毒品海洛因與劉信德1次；於102年
6月23日12時許，相約在屏東縣高樹鄉田子國小外，交易第一級毒品海洛因，被告並向劉信德收取2,000元之價金等情，除有上開證人劉信德於偵查及本院審理時之具結證述外，尚有通訊監察譯文可資補強，應堪認定為真實。
㈢被告楊清鋒販賣第二級毒品與林文祥部分⒈本院於104年6月15日審理程序時當庭勘驗證人林文祥之警
詢、偵訊錄音、錄影光碟，認本院勘驗筆錄之記載較警詢、偵訊筆錄內容詳盡清晰，是以本院勘驗之警詢、偵訊錄音、錄影光碟筆錄，為本件論罪科刑之基礎，合先敘明。
⒉證人林文祥於偵查時證稱：「問：你在警察那邊說9月20日
你有跟他（即被告楊清鋒）買，我先說9月20日那通，下午
3點多（檢察官唸譯文，略），這通是在講什麼？答：在講那個啊。問：蓮霧就是．．什麼毒？答：安毒。問：安非他命嗎？答：嘿（點頭）。問：你有跟他買，你是去哪邊買的？答：他去我家拿給我的。問：他送去你家拿給你，你跟他買多少錢？答：那一次好像2,000吧。問：連續2天嗎？都下午的時候？答：不是，1天而已啦。...問：蓮霧是指，為什麼2箱？答：啊2包啊。問：蓮霧2箱就是2包安非他命？答：對啦對啦（點頭）。...問：你說蓮霧是2箱安非他命、2,000元，是不是？答：是啦，是。問：2箱蓮霧這個有買到啦，厚？答：嘿（點頭）。問：他沒有在種蓮霧吧？答：應該沒有吧（搖頭），他那哪有。」等語（見本院卷第112頁背面至第114頁）、核與同證人於警詢時證稱：「警員：現在再提示你用0000000000 陳美華 的電話，你和楊清鋒的通聯監聽內容，102年9月20日下午5時7分（更正下午3時7分）、再來是下午3點35分，這2通。你打給楊清鋒的說『喂，你家有2箱蓮霧嗎？』，楊清鋒說『什麼？』，你說『兩箱蓮霧啦，有嗎？』，楊清鋒說『你那邊沒有了嗎』，你說『對啦』，楊清鋒說『等一下我幫你載過去』，你說『等一下喔，好啦好啦』。再來35分，你又打給楊清鋒說『要過來了沒？』，楊清鋒說『到一半了，要到了』，你說『要到了』這2通請你解釋，在說什麼？林文祥：我跟他調的啦，跟他調東西啦。警員：哈？林文祥：調東西。警員：調什麼東西？林文祥：調那個『糖仔』。警員：買的還是調的？你說清楚，買的還是調的？林文祥：那應該算是買吧。警員：買『糖仔』安非他命。林文祥：（點頭）嘿。警員：是嗎？林文祥：嘿。警員：…用是？林文祥：1,000。警員：1,000？林文祥：1,000。警員：2箱（用）是多少？林文祥：1（箱）用1,000阿。警員：阿2,000？林文祥：嘿。警員：阿2箱蓮霧就是代表，1箱就是1錢？林文祥：不是，是1包。警員：1包是多少的量？林文祥：差不多裝1,000的量。警員：1,000是多重？林文祥：0.4吧。
警員：公克？林文祥：嘿（同時點頭）。警員：啊兩箱蓮霧就是，1箱就是代表1,000元、0.4公克的安非他命的量在裡面？林文祥：嘿（同時點頭）。警員：他是0.4裝1包？林文祥：嘿（同時點頭）。警員： 小包 的嗎？林文祥：嘿，小包的。警員：你要跟他買兩包就對了？林文祥：嗯。警員：是嗎？林文祥：對啦。警員：2,000元啦吼？林文祥：（未答）警員：就這樣子嗎？林文祥：嘿」等語（見本院卷第
111頁背面至第112頁）一致，而林文祥於102年9月20日確實有以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告楊清鋒所持用之門號0000000000號行動電話聯絡等情，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵698卷第59至62頁）。
⒊林文祥與楊清鋒之通訊監察譯文
⑴林文祥102年9月20日15時7分持用之門號0000000000號
行動電話撥打楊清鋒所持用之門號0000000000號行動電話：
A（楊清鋒）：喂。
B（林文祥）：喂。你家裡有沒有兩箱蓮霧？
A：什麼？
B：兩箱蓮霧啦！有嗎？
A：你那邊沒有了嗎？
B：對啦。
A：等等幫你載過去。
B：等等喔。好啦好啦。⑵林文祥102年9月20日15時35分持用之門號0000000000號
行動電話撥打楊清鋒所持用之門號0000000000號行動電話：
A（楊清鋒）：喂！B（林文祥）：要過來了嗎？
A：到一半了，要到了。
B：要到了。好。⑶楊清鋒於102年9月20日17時59分以其所持用之門號0000
000000號行動電話撥打林文祥所持用之門號0000000000號行動電話：
B（林文祥）：喂。
A（楊清鋒）：你說怎樣？
B：那個阿...吼...晚上啦！晚上要來。
A：喔。
B：幫我用一些。
A：好啦好啦。
B：8點之前有辦法嗎？
A：我也要出去看看。
B：對阿好啦。⒋參酌上開譯文內容觀之，雖僅知林文祥於102年9月20日下
午被15時至17時許撥打電話與被告楊清鋒約定見面之地點，並詢問被告有無「蓮霧」，且交待被告「幫我用一些」以及催促被告想辦法，然林文祥卻能就該3通通話內容，於警詢、偵查時明確證述與被告見面交易毒品之時間、地點、交易毒品之種類、交易毒品之過程與交易金額等，並於警詢時協助員警過濾通訊監察譯文，進而清楚指出102年9月20日之通話係向被告購買甲基安非他命，甚至能於偵查時更正警詢時之證述如前，林文祥若非親身經歷該毒品交易過程，確實有以2,000元之代價向被告購買甲基安非他命，尚難以提出此種前後一致之說法。林文祥除證述上開交易毒品之外觀外，於前開通訊監察譯文內容亦可得知，林文祥於上開⑴與被告通話時，告知被告「2箱蓮霧」，而林文祥於偵查時證述：「蓮霧」即為甲基安非他命之暗語如前，且被告本身並無從事水果之種植或買賣等行業，亦據被告於偵查時坦認在卷（見偵698卷第78頁），再觀諸林文祥上開⑶與被告通話時，催促被告「幫我用一些」、「8點之前有辦法嗎？」，若林文祥確實欲向被告購買水果，衡諸一般人之對話習慣，應非以「一些」作為計算水果之數量，而係以「箱」、「斤兩」或價格作為單位，且林文祥催促被告於當日晚間8點之前交易，則若係一般水果交易，是否有如此之急迫性，不無疑問。顯見前開通訊監察譯文內容之「蓮霧」應非指水果，而係甲基安非他命之暗語明確。再觀諸證人林文祥經警於103年4月28日為警採集其尿液送驗後，確實呈現第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，並有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司
103年5月9日編號：KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份可參（見偵698卷第49頁、第74頁），雖林文祥為警採尿時間均距其向被告購買毒品已有數月之遙，然林文祥之尿液檢體仍然呈現甲基安非他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見林文祥確實有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，故可認林文祥有向被告購買或受讓甲基安非他命以供其施用之需求。是林文祥於102年9月20日17時59分後之某時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處外與被告見面，被告交付甲基安非他命2包與林文祥，並向林文祥收取對價2,000元等情明確，應堪認定為真實。
㈣被告轉讓禁藥甲基安非他命與陳金池部分⒈證人陳金池於警詢時證稱：「問：你所施用的第二級毒品安
非他命來自何人？答：楊清鋒會叫我去做木桌，做完成後，他會拿安非他命請我吸食，我就在楊清鋒的鐵皮屋用玻璃球燒烤吸食。....問：門號0000000000號從100年9月至今都是你使用嗎？答：對，沒有別人使用。問：現提示通信監察文，在102年3月20日17時1分許，請解釋你與楊清鋒通話內容為何？答：我問他回來了嗎？因為我要過幫他做木桌。問：你為何主動要幫楊清鋒做木桌？答：因為我答應他要幫他做好，那時候還沒做好。問：你幫楊清鋒做木桌有何酬勞？答：就請我吃安非他命。問：承上通信監察譯文，此次楊清鋒提供多少第二級毒品予你施用？答：他倒差不多3至4顆米粒大小安非他命倒進玻璃球，拿給我自行燒烤吸食，在他的鐵皮屋內，做完後再吸食。」等語（見毒偵卷第21
1至212頁）。而陳金池有於102年3月20日所以門號00-0000000號室內電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見警卷第50頁）：
⒉陳金池於103年3月20日17時01分許，以門號00-0000000號室內電話撥打楊清鋒所持用之門號0000000000號行動電話：
A：喂
B：你有在嗎
A：你誰啊
B：池（音）欸
A：怎樣
B：你回來了嗎
A：還不行餒
B：那我半小時後在過去⒊審酌上開通訊監察譯文內容，雖僅能得知陳金池於102年3
月20日與被告楊清鋒聯絡並與約定地點後見面，然陳金池於警詢時除證稱上開與被告約定見面之事實外，尚能證述自被告處受讓禁藥甲基安非他命之事實，進而明確證述包括：幫被告做木工所獲得之代價就是受讓禁藥甲基安非他命、被告轉讓禁藥之數量、其施用甲基安非他命之方式係用玻璃球燒烤後吸食以及於詳閱其與被告間之通訊監察譯文後，能清楚分辨於102年3月20日係受讓甲基安非他命，而其他日期並自被告處受讓甲基安非他命，況陳金池於警詢時清楚指認被告，明確證述被告確實有轉讓禁藥甲基安非他命與伊（見毒偵卷第215頁），若陳金池非親身經歷本件自被告處受讓之禁藥甲基安非他命之過程，且確實均未付出價金即取得甲基安非他命乙節，尚難以提出此種合理之說法，可認陳金池之記憶尚屬清楚，應可採信。至陳金池雖於偵查時改口稱：伊係跟被告偷拿甲基安非他命來施用云云（見偵1602卷第49頁），惟陳金池於該次偵查程序證述之內容即與警詢時證述之內容不符，陳述內容之真實性已有疑義，對於檢察官欲將其轉換為證人身份訊問時，陳金池又表示不願意具結作證，則陳金池不願於偵查程序時具結確保其證述之內容為真，顯見其有虛偽陳述欲袒護被告，卻又不願負擔保責任之情形，故陳金池於偵查時之陳述虛偽不足採。是陳金池於102年3月20日17時1分後之某時許，在屏東縣○○鄉○○段○○○○號上被告所有鐵皮屋內，自被告處受讓禁藥甲基安非他命1次乙節，除有上開證人陳金池於警詢時之證述外，尚有通訊監察譯文作為補強，應堪認定為真實。
㈤被告楊清鋒之辯護人雖為其辯護稱：本件各該證人於警詢及
偵查中所為之證述，前後不一致，證人林文祥於偵查時也只有點頭，或以「嗯」、「嘿」等回答，監聽譯文也無明確提及毒品種類與數量，且本件無任何證據足以證明被告確實有販賣第一級、第二級毒品以及轉讓禁藥之犯行云云（見本院卷第128頁）；證人劉信德雖於本院審理時證稱：伊係與被告合資，並非向被告購買海洛因云云（見本院卷第107至11
1頁）；證人林文祥雖於本院審理時證稱：伊於102年9月20日確實係向被告購買蓮霧，並非購買甲基安非他命，檢察官筆錄記錯云云（見本院卷第85頁背面至第88頁），然查：
⒈毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購
買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第854號、
104年度台上字第587號判決參照）。查本院認定被告楊清鋒販賣及轉讓第一級毒品海洛因與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥、轉讓禁藥甲基安非他命與陳金池等情，除有證人劉信德、林文祥前揭於警詢、偵查中之指述；證人陳金池於警詢中之證述外，尚有被告與證人間之通訊監察譯文可參，雖被告與證人間之通訊監察譯文內容並未明確提及毒品名稱、數量以及金額等，惟由於販賣第一級、第二級毒品均屬重罪，販賣毒品與購毒者雙方為避免遭查緝，自當盡量避免在電話中明白陳述，而本件被告與劉信德間係以「那個」、「優的」；與林文祥間係以「蓮霧」作為販賣毒品代號；與陳金池間並未提及任何暗語自不違常理。況本件並非僅以劉信德、林文祥、陳金池之指述作為認定被告犯罪之唯一證據，當輔以通訊監察譯文以及其他卷內證據，分析證人之證詞與通訊監察譯文間之關聯性以及是否有違常情或過於誇飾等情況，以此判斷被告是否確實有販賣海洛因、甲基安非他命以及轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命等事實，經本院綜合卷內相關證據判斷後，認定被告確實有販賣海洛因、甲基安非他命以及轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行如前，被告之辯護人稱本件並無任何證據以資證明被告有販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，要非可採。至於辯護人稱林文祥於偵查時均以「嗯」、「嘿」回答，惟細譯林文祥之警詢、偵訊之勘驗錄音錄影光碟內容，林文祥除以「嗯」、「嘿」回答外，尚有正面回答檢察官所詢問之問題，諸如確認「2箱蓮霧」即指「2包甲基安非他命」，每包甲基安非他命之價格、數量，乃至於交易之時間、地點等，有本院勘驗警詢、偵訊錄音、錄影光碟筆錄可參（見本院卷第111頁背面至第114頁），林文祥並非僅以「嗯」、「嘿」作為回答至為明確，辯護人此部份所辯，並無理由。
⒉證人劉信德於偵查及本院審理時就被告楊清鋒是否有販賣第
一級毒品海洛因之證述內容大相逕庭，其於本院審理時證述之可信度已有疑問。又劉信德於本院審理時稱：伊於102年
6月23日與被告通話之目的，係伊朋友毒癮發作， 伊拜託 被告去買海洛因，伊係與被告合資，並非向被告購買，況伊於會證述被告販賣海洛因係因警詢時警察要 伊咬 被告云云（見本院卷第107至110頁），惟劉信德於偵查中除能清楚證述該次係與 謝明發 合資向被告購買海洛因，並強調該次並非與被告合買乙節（見偵698卷第118頁），且劉信德係於103年10月13日先至臺灣屏東地方法院檢察署接受檢察官訊問，於接受檢察官訊問之日上午檢察官將其與被告間之通訊監察譯文交由劉信德閱覽後，於同日下午始對劉信德進行訊問，劉信德即於該日證稱其於102年9月20日向被告購買海洛因之過程如前，後始於同年11月6日始接受員警詢問，劉信德於偵查及警詢證述向被告購買海洛因之內容均一致，有劉信德之103年10月13日偵訊及103年11月6日警詢筆錄各1份在卷可憑（見偵698卷第116至118頁，警卷第35至40頁），則劉信德若於警詢時遭受詢問員警威脅，則其為何於先前之偵查程序時仍為相同之證述？又劉信德雖於本院審理時堅稱其與被告合購時，被告並無從中獲利云云（見本院卷第頁），然毒品價格隱密，無固定之進價或售價，除非交易當事人，通常外人難以知悉其實情，是以劉信德既未參與被告向他人購得海洛因及如何支付價金之過程，其應無從實際得知被告有無從中賺錢獲利，又販賣毒品之罪刑甚重，依經驗法則，常人為害怕瓜田李下之嫌，多避之唯恐不及，認為多一事不如少一事，倘被告非出於轉售圖利之意思，自可介紹劉信德與其上手直接購買即可，又苟非為從中獲利，何需乞醯諸鄰而與之，每次劉信德欲購買海洛因還皆需自己參與一起合購？從而由被告不直接告知劉信德其上手為誰，而須由其經手交易，可見其藉由所謂合購之名來掩飾轉售之實，從中獲取差價，以供自己購毒施用或獲利，乃基於客觀間接證據得為合於事理之推論，益徵劉信德空言稱被告並無獲利以及確實有與其合資云云，顯屬袒護被告之詞，是劉信德於本院審理時所為之證述，並不足採信。
⒊證人林文祥於本院審理時證述之內容與其於警詢、偵查時之
證述內容大相逕庭，其於本院審理時證述之可信度已有疑問。又林文祥於本院審理時對於警詢、偵查時證述內容不符部分，稱：「檢察官偵訊的筆錄打錯了」云云（見本院卷第88頁），然經本院勘驗證人林文祥於103年4月28日接受臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問之錄音內容，其針對與被告於102年9月20日15時7分之通話內容，明確證稱確實係欲向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且被告家中並未種植蓮霧等情，有本院勘驗筆錄1份在卷（見本院卷第113至11
4頁）。再參諸林文祥於警詢時證稱：伊於102年9月20日向被告購買2,000元、數量為0.4公克之甲基安非他命共2小袋、於同年9月21日向被告購買1,500元、數量為0.6公克之甲基安非他命，至於同年9月28日之與被告間之通聯譯文伊就沒有印象了等語（見偵698卷第57至58頁），後於偵查時證稱：伊確實有於102年9月20日向被告購買價值2,00
0元之甲基安非他命，是用「蓮霧」當作代號，至於同年9月21日18時許與被告間之通聯譯文，並無購買毒品等語（見本院卷第111頁背面至第114頁），且於本院104年6月15日審理程序時確認偵訊筆錄無誤等語（見本院卷第114頁背面至第115頁），是林文祥於警詢時先證稱其向被告購買2次甲基安非他命，並能清楚證述另一次通聯無印象，後於偵查時進一步證述僅向被告購買1次甲基安非他命，而更正其於警詢時證述之內容，顯見林文祥確實經歷與被告交易毒品之過程，始能為如此確切之證述，並能清楚指述何次通訊監察譯文係交易毒品、何次並非交易毒品，甚而更正警詢時證述錯誤之處，況林文祥於警詢、偵查時均明確證稱被告有於
102年9月20日有販賣甲基安非他命之行為，又其於製作警詢、偵查筆錄時均未表示身體不舒服等情況，益徵林文祥於警詢、偵查時就其與被告於102年9月20日交易毒品之事實，業已證述明確且確實有此事實。復林文祥於本院104年5月11日審理時空言否認有向被告購買甲基安非他命，且稱偵訊筆錄有誤，後經本院於104年6月15日當庭勘驗林文祥於
103年4月28日之偵訊筆錄影像，確認偵訊筆錄無誤後，其即於該次審理程序對於是否有向被告購買甲基安非他命乙節，改口稱「時間太久了」、「忘記了」等語。綜觀上開客觀證據所顯現之情節均與林文祥於本院審理時證述之內容不符，可知林文祥於本院審理時就此部分之證述，係屬臨訟編篡，袒護被告之詞，所證並不足採。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告楊清鋒販賣第一級毒品海洛因與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥之過程中，既分別向劉信德、林文祥收取金錢並交付毒品，被告之行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，而被告與劉信德、林文祥間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告亦係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告楊清鋒販賣及轉讓第一級毒
品海洛因與劉信德各1次、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥1次、轉讓禁藥甲基安非他命與陳金池1次、同時轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基安非他命與郭明諭1次及持有純質淨重超過20公克以上甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦經中央衛生主管機關依藥事法公告禁止使用之禁藥。又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，故而甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217號判決參照）。從而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第
6項、第9條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1項論處。經查，本案被告楊清鋒無償轉讓甲基安非他命與郭明諭之數量，依卷內證據尚無從認定被告轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告轉讓甲基安非他命與郭明諭時，其受轉讓人為成年人，有郭明諭之戶籍資料查詢結果1紙在卷可證（見毒偵卷第87頁）。據此，被告上揭轉讓甲基安非他命之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之構成要件有間，參諸上開說明，被告轉讓甲基安非他命部分自應依藥事法第83條第1項論處。是核被告楊清鋒如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有逾量第二級毒品罪。
㈡被告楊清鋒如事實欄一㈠㈡所示販賣第一級毒品海洛因、第
二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，均為其販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告如事實欄一㈡所示轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，併此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決參照）。
又被告如附表二編號3所示同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行，為一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之轉讓第一級毒品罪處斷。復被告就如事實欄一㈠㈡㈢所示之販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥以及持有純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命犯行之間，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
㈢被告楊清鋒就其轉讓第一級毒品海洛因與郭明諭之犯行，於
偵查、審理時均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審
酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第899號判例參照）。復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告楊清鋒所為如附表一編號1所示之販賣第一級毒品犯行，所得僅為2,000元，足認被告於本件販賣第一級毒品之所得獲利尚屬非多，次數僅1次，益徵被告所為販賣第一級毒品之數量顯為有限。是以，基上各節以觀，堪認被告於本件所為販賣第一級毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，其惡性尚非重大不赦，設若科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，仍將使被告之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處。爰乃就被告所涉本件犯毒品危害防制條例第4條第
1項之罪，依刑法第59條規定減輕其刑。㈤至被告楊清鋒之辯護人於本院準備程序時稱被告遭查獲時就
轉讓海洛因、甲基安非他命與郭明諭及持有純質淨重超過20公克之甲基安非他命犯行有供出毒品來源云云（見本院卷第45頁背面），然經本院函詢 海巡署 東部地區巡防局後，經該局函覆本院略謂：本件並無因被告之供述而查獲販毒者等語，有海巡署東部地區巡防局103年12月10日東局十九機字第1030009344號函附卷可參（見本院卷第53頁），是本件被告遭查獲時並無供出其持有之毒品來源為何人，且因而查獲提供毒品與被告之人乙節明確，被告之辯護人此部份之主張並無理由，被告就轉讓海洛因、甲基安非他命與郭明諭及持有純質淨重超過20公克之甲基安非他命犯行，當無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈥爰審酌被告楊清鋒不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣
導，其自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命，並持有逾量之第二級毒品甲基安非他命，對於海洛因及甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告販賣毒品之所得金額不高，事後坦承轉讓第一級毒品、禁藥與郭明諭及持有逾量第二級毒品，卻否認販賣及轉讓第一級毒品海洛因與劉信德、販賣第二級毒品甲基安非他命與林文祥及轉讓禁藥甲基安非他命與陳金池之犯行，犯後態度難謂良好暨其犯罪手法尚屬平和、動機無非係賺取暴利等一切情狀，乃分別量處如附表三及主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。經查：
㈠被告楊清鋒如事實欄一㈠所示之販賣第一級、第二級毒品所
得共計4,000元，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告販賣第一級、第二級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），雖
係被告楊清鋒所有，並由被告用以連繫如附表一、附表二編號1至2所示，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命犯行，雖未經扣案，然並無證據證明該行動電話業已滅失，故仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告各次販賣毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈢扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重25.98公克、純質淨重
25.18公克），經檢驗後確為第二級毒品甲基安非他命，業如前述，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告楊清鋒持有逾量第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬之，至包裝甲基安非他命之夾鏈袋，依目前技術尚無法將上開夾鏈袋與所包裝之各該等海洛因完全析離，且亦無析離之實益與必要，均應與所包裝之甲基安非他命同視為第二級毒品，亦與上開毒品一併沒收銷燬之。另送驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。
㈣至在被告楊清鋒前揭居所扣案之本國紙幣83,300元，係警於
103年11月21日扣案，距本件被告販賣毒品已有數月之遙，且無證據可認係販賣毒品所得；扣案之ELIYA廠牌行動電話
1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）、NOKIA廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），係被告自行持用之行動電話，與本件販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及持有逾量之第二級毒品均無關連；扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重4.18公克）、夾鏈袋1包、塑膠鏟1支及毒品吸食器1支等物，其中海洛因係被告施用後所剩餘，夾鏈袋、塑膠鏟及毒品吸食器均係被告施用毒品所用之器具，均與其本件販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及持有逾量之第二級毒品無關，業據被告於本院準備程序時陳述明確（見本院卷第45頁）。故上開扣案物尚難認係供被告犯前揭販賣毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及持有逾量之第二級毒品犯行所用，是縱部分扣案物品係為違禁物，然既與本案無關，自不於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務中華民國104年6月29日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官梁凱富法官賴昱志附表一（販賣毒品部分）：
┌─┬───┬───┬────┬────────────┬────┐││││││毒品數量││編│交易對│交易時│交易地點│交易方式│及交易金││號│象│間│││額（新臺│││││││幣）││││││││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│1│劉信德│102年│屏東縣高│劉信德於102年6月23日11│第一級毒││││6月23│樹鄉田子│時39分許，以其所持用之門│品海洛因││││日11時│國小外面│號0000000000號行動電話，│，2000元││││40分後││撥打楊清鋒所持用之門號09│。││││之某時││00000000號行動電話聯絡，│││││││並向楊清鋒詢問是否有毒品│││││││可供交易。後劉信德於同日│││││││11時40分許，再持用上開行│││││││動電話撥打楊清鋒所持用之│││││││上開行動電話約定見面之時│││││││間、地點。嗣雙方於左列時│││││││間，在左列地點見面，楊清│││││││鋒交付第一級毒品海洛因與│││││││劉信德，並向劉信德收取對│││││││價2,000元後完成交易。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│2│林文祥│102年│高雄巿六│林文祥於102年9月20日15│第二級毒││││9月20│龜區民治│時7分許，以其所持用之門│品甲基安││││日17時│路15巷12│號0000000000號行動電話撥│非他命2││││59分後│號林文祥│打楊清鋒所持用之門號0930│小包，2,││││之某時│住處│910857號行動電話，林文祥│000元││││││於電話中向楊清鋒表示欲購│。││││││買第二級毒品，並約定交易│││││││地點，後於同日15時35分許│││││││、17時59分許，雙方再以上│││││││開行動電話聯絡，確認彼此│││││││位置與是否有毒品可供交易│││││││，嗣於左列時間，在左列地│││││││點，楊清鋒交付甲基安非他│││││││命2包與林文祥，並向林文│││││││祥收取對價2,000元後完成│││││││交易。││└─┴───┴───┴────┴────────────┴────┘附表二（轉讓毒品部分）：
┌─┬───┬───┬────┬────────────┬────┐││││││轉讓之毒││編│轉讓對│交易時│交易地點│轉讓方式│品數量及││號│象│間│││次數││││││││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│1│陳金池│102年│屏東縣高│陳金池於102年3月20日17│禁藥甲基││││3月20│樹鄉田子│時1分許，以門號00-00000│安非他命││││日17時│村 田子段 │97號室內電話，撥打楊清鋒│1次。││││1分後│515地號│所持用之門號0000000000號│││││之某時│上楊清鋒│行動電話聯絡，雙方約定於│││││許│之鐵皮屋│左列地點見面，嗣於左列時││││││內│間，在左列地點，楊清鋒無│││││││常轉讓甲基安非他命與陳金│││││││池施用。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│2│劉信德│102年│屏東縣屏│楊清鋒於102年6月12日凌│第一級毒││││6月12│東巿瑞光│晨0時許，以其所持用之門│品海洛因││││日1時│路3段180│號0000000000號行動電話，│1次。││││37分後│號「華園│撥打劉信德所持用之門號09│││││之某時│汽車旅館│00000000號行動電話聯繫，│││││許│」117號│並向劉信德表示有毒品可供││││││房內│交易。後劉信德於同日1時│││││││37分許，再以上開行動電話│││││││撥打楊清鋒所持用之上開行│││││││動電話，約定見面地點。嗣│││││││雙方於左列時間，在左列地│││││││點見面，楊清鋒無償轉讓第│││││││一級毒品海洛因與劉信德施│││││││用。││├─┼───┼───┼────┼────────────┼────┤│3│郭明諭│102年│屏東縣高│楊清鋒於102年11月18日晚│第一級毒││││11月18│樹鄉田子│間某時許，在屏東縣高樹鄉│品海洛因││││日晚間│村田子段│田子村田子段515地號上之│及禁藥甲││││某時許│515地號│鐵皮屋居所內，同時將摻有│基安非他│││││上楊清鋒│第一級毒品海洛因之香菸及│命1次│││││之鐵皮屋│禁藥甲基安非他命（置於吸││││││內│食器內），放置在桌上，任│││││││郭明諭自行拿取施用之方式│││││││，同時轉讓第一級毒品海洛│││││││因與禁藥甲基安非他命。││└─┴───┴───┴────┴────────────┴────┘附表三┌─┬────┬─────────────────────────┐│編│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑││號│││├─┼────┼─────────────────────────┤│1│如附表一│楊清鋒販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案│││編號1所│之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒│││示│收時，以其財產抵償之；未扣案之門號00000000││││五七號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或││││一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────────┤│2│如附表一│楊清鋒販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之│││編號2所│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收│││示│時，以其財產抵償之；未扣案之門號000000000││││七號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一││││部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────────┤│3│如附表二│楊清鋒轉讓禁藥，處有期徒刑捌月。未扣案之門號○九三│││編號1所│0000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││示│，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────────┤│4│如附表二│楊清鋒轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之│││編號2所│門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡│││示│壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────────────────────────┤││如附表二│楊清鋒轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。││5│編號3所││││示││├─┼────┼─────────────────────────┤││如事實欄│楊清鋒持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒││6│一㈢所示│刑柒月，扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾伍點玖捌││││公克）沒收銷毀之。│└─┴────┴─────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月29日
書記官顏子仁附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。