裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1014號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一○一四號
上訴人即被告庚○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一二二號中華民國八十九年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二四一四一號、八十八年度毒偵緝字第一九六號、八十八年度毒偵字第二五四六、二七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
事實
一、庚○○曾於民國（下同）八十三年間因施用毒品等案件，經原審分別判處有期徒刑三年三月、六月、三年二月、四月，後經定其應執行之刑為有期徒刑七年確定，送監執行後，於八十八年六月二十八日假釋出監，現仍在假釋期間，猶不知悔改。
二、甲○○於八十八年十二月十日中午十二時許，以新台幣（下同）九萬元之代價，向年籍姓名不詳綽號「 千惠 」之成年女子購買第一級毒品海洛因（淨重九．四二公克）及第二級毒品安非他命（淨重六六．五三公克），於同日下午某時，恰年籍姓名不詳綽號「 阿宏 」之男子，以電話連絡欲購買毒品，並約定交易之時間及地點，甲○○竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之意圖，而將上開海洛因分裝成七包、將安非他命分裝成三十三包，以利交易並繼續持有之；後甲○○將上情告知其夫庚○○，庚○○竟基於幫助之犯意，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載甲○○，攜帶上開毒品及電子秤一台，同往甲○○與「阿宏」約定之洽談毒品交易之地點即臺中縣豐原市○○路與新生北路交路口附近，當日下午五時三十分左右，當甲○○與庚○○抵達上開約定地點正欲與年籍姓名不詳綽號「阿宏」之男子洽談毒品交易之細節時，為警當場查獲，該年籍姓名不詳綽號「阿宏」之男子則趁隙逃逸，並扣得海洛因七包（合計淨重九．四
二公克，包裝重二．一一公克、純度二五．六四％，純質淨重二．四二公克）、安非他命三十三包（合計淨重六六．五三公克，包裝重一一．三一公克）、電子秤一台。
三、甲○○前因施用毒品案件，經依原審以八十八年度毒聲字第三四七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月五日以八十八年度偵字第一四一六三號不起訴處分確定。嗣又基於概括犯意，自八十八年十月間某日起至八十八年十二月十日止，連續在台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號其住處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因多次，另基於概括之犯意，自八十八年九月十日起至同年十二月十日止，連續在台中縣○○鄉○○路○○○巷○○號其住處，以將安非他命置放在鋁鉑紙上，於下方點燃致生白煙，再以口吸食之方式，非法吸食第二級毒品安非他命多次。後甲○○於八十八年十二月十日經警查獲，並將其解送臺灣臺中地方法院檢察署，而於八十八年十二月十一日，承續上開施用第一級毒品之概括犯意，在該署拘留室，以同一方式，施用第一級毒品海洛因，嗣經該署法警發覺而查獲，並扣得摻有海洛因之香煙一支。經依原審八十八年度毒聲字第六二四九號裁定送觀察、勒戒後，經臺灣臺中看守所以八十八年十二月二十四日
（八八）中所太總字第一四八一號函，認有繼續施用毒品之傾向。
四、案經台中縣警察局移送及台中縣警察局霧峰分局、台中市警察局第一分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、庚○○均矢口否認有右揭事實欄二所示之犯行，被告甲○○辯稱：伊買受上開毒品係供己施用，並非欲供販賣，當日被告庚○○載伊至遭查獲之地點，係為因其生日欲去買蛋糕，並非去洽商毒品交易云云，被告庚○○辯稱：伊並不知其妻即被告甲○○當日持有大量毒品，伊僅係為載友人一起去買蛋糕始到查獲現場，且當日並無「阿宏」其人到場，警訊中之陳述並非實情云云；惟查：右開事實業據被告甲○○、庚○○於警訊及偵查中均坦不諱，核與證人即查獲之警員辛○○、己○○於本院證述查獲之情節大致相符，並有第一級毒品海洛因七包（合計淨重九．四二公克，包裝重二．一一公克、純度二五．六四％，純質淨重二．四二公克）、第二級毒品安非他命三十三包（合計淨重六六．五三公克，包裝重一一．三一公克）及電子秤一台扣案可資佐證，扣案之白色粉末七包經送鑑定結果，確係毒品海洛因等情，有法務部調查局八十九年一月十八日（八九）陸字第八九一三一九二四號鑑定通知書影本一件在卷可稽，而扣案之結晶三十三包經送驗結果，確係毒品安非他命等情，復有法務部調查局八十九年三月二日（八九）陸字第八九○一一○六五號檢驗通知書一紙附卷可憑；再參以證人辛○○於原審審理時證稱：「當時被告二人沒下車，．．．有位陌生人靠近車子，我們上前時這位陌生人即走了」等語（見原審卷第四十五頁），足見被告於案發現場遭查獲前，確有人接近被告庚○○所駕駛之車輛，足見被告甲○○所供稱當時係與綽號「阿宏」之人相約在該處見面一節，應非虛構，且綽號「阿宏」之人亦確有其人，即被告甲○○於原審第一次訊問時亦供稱：「是『阿宏』約我，他說有毒品要賣我，我沒有要跟他買」等語（見原審卷第十四頁），亦不否認當日確有「阿宏」之人相約等情，益見綽號「阿宏」確有其人無誤，則被告二人於警訊及偵查中所供即非不實；再者，被告庚○○於警訊中確實供稱：「我知道我太太甲○○今天去買很多毒品要轉賣，因我在假釋中，又於八十八年九月十七日勒戒回來，怕這一次被警方查獲要進監服刑，所以稱我不曉得」等語，有警訊錄音帶一捲在案可參，並經原審勘驗無誤，且被告庚○○並非一經查獲即製作筆錄，而係休息三個多小時至同日下午九時四十五分左右始製作筆錄等情，亦有警訊筆錄二份在卷可考，足見被告於法院審理時所辯其未於警訊陳述上開供詞及其係在意識不清之狀況下所為之陳述云云，即顯非事實，而不足採信。而被告甲○○於原審供稱其購買毒品代價之二萬元係取自被告庚○○處，而被告庚○○對於被告甲○○有向其拿取二萬元之事實並不否認，僅否認知悉拿錢去買毒品而已，按被告二人為夫妻，而被告庚○○本身亦有施用毒品之惡習，則衡情被告甲○○持有大量之毒品，並無特別對被告庚○○隱瞞之理？是被告庚○○於警訊中供稱其知悉被告甲○○持有毒品欲轉賣等語，並不悖於常情；此外，復參以本件確有一般販毒慣用之電子秤一台扣案，益見被告甲○○於警訊及偵查中供稱其持有上開毒品意在供販賣所用一節確係實情。末查，商洽毒品交易一事並非費事，且毒品體積不大，被告庚○○、甲○○二人駕車外出，除為毒品交易外，順道載送友人戊○○○前去購買蛋糕，並非難事，亦不衝突，姑不論證人戊○○○於原審法院所證述被告庚○○載其去購買蛋糕之時間與被告二人所供述之時間不符，是否屬實，不無疑問，縱該證人戊○○○所證述之情節非虛，因上開二事並非衝突，自不足採為被告二人有利認定之依據。又被告庚○○苟真僅係載送被告甲○○外出購買蛋糕，則其等二人於檢察官偵訊時豈有不自辯之理？而被告庚○○若確係僅載送戊○○○購買蛋糕，則其於檢察官偵查中及原審法院第一次訊問時，又豈有不予說明以還清白之理？足見，被告二人於法院審理時翻異前詞改辯係欲購買蛋糕云云，無非係屬事後卸責之詞，並不足採信。另被告甲○○雖舉傳證人丁○○、 彭建隆 證述渠二人有託被告甲○○購買毒品屬實，尚未取得毒品，甲○○即被警查獲云云，惟被告甲○○自警訊、偵查、原審、本院初訊，均未供陳被查獲之毒品係他人所寄買，顯係事後串證迴護被告等之詞，自不能採為被告有利之認定，本件事證明確，被告甲○○、庚○○二人此部分之犯行，均足以證明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於其於右開時地連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實均坦承不諱，並有摻有海洛因之香煙一支扣案可資佐證，而八十八年九月十六日經臺灣臺中地方法院檢察署採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽，又八十八年十二月十三日經臺灣臺中看守所採集被告甲○○之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，復有長昕生活事業股份有限公司新東分公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告影本一件附卷可參。又被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審以八十八年度毒聲字第三四七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月五日以八十八年度偵字第一四一六三號不起訴處分確定等情，亦有不起訴處分書一份在卷可查，本件再次觸犯施用毒品罪，經依原審八十八年度毒聲字第六二四九號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復有台灣台中看守所附設勒戒所八十八年十二月二十四日中所太總字第一四八一號函送之證明書一份附卷可稽。足見被告甲○○此部分之自白，確與事實相符，應可採信。事證明確，被告甲○○此部分之犯行，亦足以證明。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，而安非他命，則為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同法第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告庚○○所為，則係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪之從犯，按本件並無證據足資證明被告庚○○與被告甲○○間共同持有之行為有犯意之聯絡，而被告庚○○駕車載送被告甲○○之行為，並非構成要件之行為，是其所為應僅係幫助行為而已，公訴人認被告庚○○亦涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌、同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，尚有未洽。被告甲○○同時意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，被告庚○○一幫助行為同時幫助意圖販賣持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪（被告甲○○部分）、幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪（被告庚○○部分）論處。被告甲○○為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因、先後多次吸用第二級毒品安非他命毒品之犯行，均時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並分別加重其刑。被告庚○○幫助被告甲○○犯罪，為從犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，減輕其刑。被告甲○○所犯上開三罪間，犯意各別，手段互殊，應予分論併罰。被告甲○○部分依毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，意圖販賣而持有之數量不少、其施用毒品部分之行為，僅係戕害自身健康、施用期間之長短及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑；就被告甲○○所分處之有期徒刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因七包（合計淨重九．四二公克，包裝重二．一一公克、純度二五．六四％，純質淨重二．四二公克）、安非他命三十三包（合計淨重六六．五三公克，包裝重一一．三一公克）、摻有海洛因之香煙一支，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，而扣案之電子秤一台，則係被告甲○○所有，供意圖販賣而持有毒品之犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之，原審此部分之判決，核無不合，被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。另查被告庚○○係幫助犯，其所處罰者，乃其提出助力之行為本身，而非正犯實施犯罪行為，而幫助犯對於正犯所持有之毒品，及供犯罪所用之物，不必再行沒收（參最高法院八十七年度台上字第六二三四號判決），原審未加詳查，於幫助犯庚○○宣告之主文，對於正犯甲○○持有之毒品及電子秤併予宣告沒收，即有未當，被告庚○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原審此部分判決既有可議，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，爰審酌被告庚○○犯罪之動機、目的、手段，幫助意圖販賣而持有之數量，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。
四、公訴意旨另以：被告甲○○自八十八年七月間起至前開事實欄三所示之同年十月間某日前，有施用第一級毒品海洛因之行為，而自八十八年七月間起至同年九月九日止，有施用第二級毒品安非他命之行為，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌等語。惟按公訴人認被告甲○○於八十八年七月八日前回溯三日內，有施用第一級毒品及第二級毒品之行為，固提出台中縣政府衛生局出具之八十八年八月十一日檢驗尿水報告書影本所載甲基安非他命、嗎啡之檢驗結果均呈陽性反應為證，惟查：被告甲○○前因施用毒品案件，經依原審以八十八年度毒聲字第三四七二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十八年七月五日以八十八年度偵字第一四一六三號不起訴處分，該不起訴處分係於八十八年七月十二日始揭示生效等情，業經原審八十八年度毒聲字第五三八○號聲請觀察勒戒案件查明，有該案件之刑事裁定一件附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第五三七號卷第二十一頁），足見公訴人所指被告甲○○此部分之犯行，縱屬無訛，亦係在前開不起訴處分生效前所為，係同一事實而為該不起訴處分效力所及，自不得再就此部分行為予以起訴。至於公訴人於本項所指被告甲○○其餘之犯罪事實部分，為被告甲○○所否認，且無任何證據可資證明，被告甲○○自八十八年七月九日起至前開事實欄三所示之同年十月間某日前，有施用第一級毒品海洛因之行為及自八十八年七月九日起至同年九月九日止，有施用第二級毒品安非他命之行為，是此部分尚屬不能證明被告甲○○有公訴人所指之犯罪行為存在，惟公訴人認為上開二部分與前開論罪科刑之施用毒品部分有連續犯裁判上一罪之關係，原審此部分不另為不受理及無罪之諭知，併予敘明，核無不合。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國八十九年九月六日附錄法條毒品危害防制條例第五條：
第一項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
第二項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條：
第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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