臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第441號刑事判決

裁判日期：民國94年09月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第441號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度易字第672號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1883號；併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7159號），提起上訴（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5173號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之甲基安非他命殘渣袋伍只及玻璃吸管叁支均沒收銷燬；打火機壹個沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國88年12月27日，以88年度毒偵字第168號不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1520號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經原審裁定送強制戒治，嗣戒治成績及格，經原審裁定停止戒治，於90年4月19日出所，同年8月9日期滿。上開施用毒品犯行並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經原審於89年11月13日，以89年度易字第1021號判處有期徒刑6月確定，並於91年11月11日執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意（起訴書誤載為安非他命），於93年5月中旬某日起至94年4月6日，在屏東縣里港鄉土庫村信國20號住處，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次（起訴書誤載為安非他命）。嗣為警分別於：㈠、93年6月9日19時50分許，在屏東縣里港鄉土庫村信國20號甲○○住處房間內查獲，並扣得其所有之甲基安非他命殘渣夾鏈袋1小包、含有不可析離甲基安非他命玻璃吸管
2支及打火機1個；㈡、93年9月26日7時40分許，在高雄縣○○鎮○○○○道路上查獲。㈢94年4月6日1時10分許，在高雄縣○○鎮○○路○段竹圍檳榔攤旁查獲，扣得含有甲基安非他命之殘渣袋4個、吸管1支。
三、案經屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、原審訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有甲基安非他命殘渣夾鏈袋1小包、含有不可析離甲基安非他命玻璃吸管2支及打火機1個扣案可資佐證。而被告於93年6月
9日、同年9月26日及94年4月6日經警採尿送驗，發現其尿液中均呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告2紙及臺灣檢驗科技股份有限公司94年4月29日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可證，（屏東縣警察局里港分局警卷第4頁、臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷第5頁、原審卷第117頁、第118頁及併案之警卷第12頁）。另扣案之甲基安非他命殘渣袋1只及玻璃吸管2支，經送檢驗結果，均含有甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2紙在卷可稽（原審卷第19頁、第20頁）另有查扣含甲基安非他命之殘渣袋共5只、吸管3支扣案可稽，是其有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。又被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年12月27日，以88年度毒偵字第
168號不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1520號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，經原審裁定送強制戒治，嗣戒治成績及格，經原審裁定停止戒治，於90年4月19日出所，同年8月9日期滿。
上開施用毒品犯行並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經原審於89年11月13日，以89年度易字第1021號判處有期徒刑6月確定，並於91年11月11日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本件事證已明，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，施用第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用甲基安非他命，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處一罪，並加重其刑。又被告曾因施用毒品案件，經原審於89年11月13日，以89年度易字第1021號判處有期徒刑6月確定，並於91年11月11日執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。公訴人雖僅就被告於93年6月9日21時45分許採尿往前推算72小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，就其餘施用第二級毒品之犯行未於起訴書中敘及，惟連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，此部分既與起訴書所載犯行有連續犯關係，自為起訴效力所及，本院自得予以一併審酌。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟原審未及就被告於93年9月24日以後施用第二級毒品之犯行（即檢察官移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決此部分不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之甲基安他命殘渣袋5只及玻璃吸管3支，其上均含有不可析離之甲基安非他命成分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之；打火機1個，係被告所有，且為被告用以供施用甲基安非他命之用，業經被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條、第56條，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年9月9日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官江泰章以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年9月12日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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