裁判字號：臺灣彰化地方法院95年智字第13號民事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決95年度智字第13號原告瑞袨企業有限公司
1法定代理人甲○○
1訴訟代理人張靜律師被告美連發化粧品有限公司
16號兼法定代理乙○○人16號上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十六年八月二十四日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十五年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬零柒佰元由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分以新臺幣肆拾萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國九十二年十月一日經大韓民國之ＫＯＮＡＤ
ＣＯ.,ＬＴＤ.（下稱Ｋonad公司）受讓取得名為「ＫＯ
ＮＡＤimagepiates」共二十八種美術著作在中華民國之著作（財產）權，及受讓取得「Ｃopyof3ＧraphicＩmagesＵsedinＤＭ」（即廣告ＤＭ上之平面造型美術著作三種），在中華民國之著作（財產）權，在我國銷售之商品名稱則取為「ＫＯＮＡＤ指甲彩繪」，此商品共分為四個部分，包括刮刀一支、轉印章一枚、彩繪漆一瓶（只有小瓶）、三瓶（尚有三小瓶及三大瓶二種組合）或六瓶（只有大瓶，加上護甲底油一瓶，合計七瓶），及圖案版一片、二片、三片、四片、八片各種組合，各有不同售價。此外消費者也可以各別購買上述四個部分，售價亦因之有異，而與本案有關者係二十八種美術著作所相應於二十八片圖版上之圖案部分，及廣告ＤＭ部分。又此商品於Ｋonad公司在大韓民國首先推出上市之時間是九十二年年初，至九十四年七月間已風行全球六十九個國家或地區，原告又先後向我國經濟部智慧財產局申請註冊，而於九十三年七月十六日及同年十月一日取得「ＫonadbyＴexＡrts及圖」或「ＫonadbyＴexＡrtsＤressＵＰＹ
ourＨand及圖」之三種商標權，分別使用於第三類、第二類及第十六類之商品或服務。由於近幾年來，在亞洲各國包括日本、中華民國在內都有一股「哈韓風」，使得原告上開有著作（財產）之品牌商品權「ＫＯＮＡＤ指甲彩繪」，非常受到時下年輕人的歡迎，也造成被告擅自重製及銷售仿冒、盜版品的下手目標。
（二）查訴外人 盧世芳 係設址在臺北市○○區○○街○○○號正正實業有限公司（下稱正正公司）負責人，在其店內銷售有擅自重製之盜版、仿冒商品「ＤＩＹ指甲彩繪」，原告於九十三年九月八日向正正公司購得二組，每組新臺幣（下同）二百九十九元，包含刮刀一支、轉印章一枚、彩繪漆六瓶及圖案版三片（此二組商品之彩繪版圖與原告之美術著作相同）。原告除查知此盜版、仿冒商品係由設址在彰化縣秀水鄉陝西村湳抵（實係底之誤）巷八二之六號之「吉娜企業」所擅自重製外，經比對其中所附型錄「彩繪版圖」共十五種圖案係擅自重製原告享有著作（財產）權之上開二十八種美術著作中之十五種，且其中有三種「彩繪版圖」上之圖案與原告之三種美術著作完全相同，即其編號ａ１、ａ２、ａ３圖案，與原告編號ｍ９、ｍ16、ｍ20之美術著作完全相同，其餘十二種「彩繪版圖」則有更換相應於原告美術著作中之小圖案一至四幅，甚且連「Ｃ
opyof3ＧraphicＩmagesＵsedinＤＭ」之三幅造型美術著作也一併被擅自重製為其封面ＤＭ。此外，原告編號為ｍ９之美術著作圖案版，其中間之小圖案為一高跟鞋，鞋上有「ＫＯＮＡＤ」之字樣，也一併為被告盜版、仿冒商品中之「彩繪版圖」編號ａ１之圖案所重製，除可證明被告之商品係重製原告之真品外，並已侵害原告之商標權。
（三）吉娜企業之負責人為被告乙○○，然吉娜企業根本未有公司、工廠及營利事業登記，其設址處已搬遷一空，原告乃於九十三年九月十七寄發證信函予被告乙○○，表明其已侵害原告之著作權及商標權，被告乙○○則於九十三年九月二十三日回覆，不否認有上述重製行為，但否認原告享有著作權，而商標則表示因字體極小，不是大眾所能辦識，且原告公司商標不是只有五個英文字，尚有裡面的圖、外觀的形狀及其他英文字，並無構成侵害商標權等語。然商標權之侵害，無需仿冒品與真品完全一樣，只要近似有致相關消費者混淆誤認之虞為已足，字體之大小能否為大眾一眼所辨視，並不影響侵害商標權之成立。原告再於九十三年十月八日寄發存證信函予被告乙○○，要求其立即停止生產、販售，並限其於九十三年十月十四日前提出說明，被告乙○○雖曾於同月二十日與原告洽談，但並無結果。
（四）又原告於九十三年九月二日在網路上一共查得有十九個拍賣網站在拍賣上開仿冒商品，由該商品、ＤＭ及「彩繪圖案」來看，均是被告乙○○製造供應，且原告於九十三年十一月二十九日在定茂網路科技股份有限公司八德門市（下稱定茂公司）購得上開仿冒商品，乃對其法定代理人 古秉家 等人提起告訴，被吉乙○○業在檢察官偵查中坦承，係其擅自重製及銷售盜版、仿冒商品，且係由其擔任法定代理人之被告美連發化粧品有限公司（下稱美連發公司）所銷售。另古秉家之女 古沛沛 於偵查中亦證稱係向玫瑰化粧品企業有限公司購買仿冒商品，而其法定代理人 李森元 於偵查中亦證稱係向被告乙○○購買，被告乙○○當庭亦坦承無訛。
（五）按著作權法第八十八條第一項規定：因故意不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。另商標法第六十一條第一項規定：商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，故被告乙○○應就其侵害原告著作財產權及商標權之行為負損害賠償責任。而被告美連發公司則應依公司法第二十三條第二項：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任之責。」，及民法第二十八條：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負損害賠償之責任。」之規定連帶負賠償責任。又原告依著作權法第八十八條第三項及商標法第六十三條第一項第三款之規定請求被告連帶給付三百萬元。蓋證人李森元表示，其係以二百元之代價向被告乙○○購入，則依商標法第六十三條第一項第三款之一千五百倍規定即為三十萬元。另定茂公司每組係銷售六百九十元，而商標法第六十三條第一項第三款係以「零售單價」為標準計算，故應以六百九十元之一千五百倍，即一百零四萬八千五百元計算。再依著作權法第八十八條第三項，因被告乙○○之損害行為經臺灣臺北地方法院刑事庭，以其為常業犯，判處有期徒刑一年二月，不能謂非「損害行為屬故意且情節重大」，原告自得請求酌定為三百萬元之賠償額。並聲明：⑴被告應連帶給付原告三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（六）對被告答辯之陳述：原告所主張的請求權基礎是著作權法第八十八條第三項，跟成本的扣除沒有關係，成本扣除是著作權法第八十八條第二項第二款；被告聲明所有網上賣的東西不是由他來賣給網路業者，而是正正公司賣給網路者，但沒有任何證據顯示是正正公司賣的，只有證據顯示是網路銷售的東西均是被告的產品，所以數量應該要額外計算，原告提出十九家網站的數量，應該合併計算，被告侵害原告最少十八個著作權，其中圖案版就有十五片，廣告ＤＭ有三個著作權，以著作權法第八十八條第三項是以一個著作就可主張一百萬元，所以原告請求三百萬元，應該是合理的。再原告係受讓韓國公司之著作權及商標權，原告係本於受讓人之地位請求，所以沒有當事人適不適格之問題。
二、被告則以：
（一）伊在士林及臺北地檢署偵查中，確實有承認系爭物品是伊生產，但伊認為伊生產的商品，並沒有侵害到原告的著作權及商標權，系爭商品伊在彰化的商場買到後，就直接帶回去生產。又其因本件製造系爭商品，雖經臺灣臺北地方法院以九十五年度訴字第一七一五號判處期徒刑一年二月，然亦已提起上訴。
（二）原告係受讓人或受授權人不明，這關係到當事人是否適格，因韓國公司在九十三年四月二日止仍在韓國為著作權之登錄，登錄為著作權人，若著作早在九十二年十月一日即讓與原告，何以韓國公司仍以自己為著作人之登錄，故系爭著作權人讓與契約，若非原告自行捏造，就是韓國公司事後為配合原告而臨訟製作，無論是何種情況，都足以證明原告未享有系爭著作權，但對原告所提出之韓國公司美術著作著作權轉讓契約書正本及中譯文契約書沒有意見。再依著作權法第八十八條第二項計算之賠償金額為：１、銷售正正公司一百五十二組，每組二百元，計三萬零四百元。２、銷售玫瑰公司二十四組，每組二百元，計四千八百元。二者合計三萬五千二百元。再正正公司退貨三十五組，計七千元，合計銷貨二萬八千二百元，而成本一組一百十元，銷貨一百四十一組，計一萬五千五百十元，故被告實際獲利一萬二千六百九十元。原告請求賠償三百萬元實屬過高，且被告美連發公司遭火災損失慘重，經濟又不景氣，被告實難付得起高額賠償。
（三）被告出賣系爭商品之成本一組一百十元，係因一組由三個圖案版、六瓶彩繪顏料、一個刮版、一個轉印橡皮章及外包裝手提盒所組成，而一個圖案版六元，三個十八元，一瓶彩繪漆十一．五元，六個六十九元，一個刮版四．五元，一個橡皮章四．五元，再加裝手提盒十四元，總計一百十元。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其於九十二年十月一日經韓國之Ｋonad公司受讓取得名為「ＫＯＮＡＤimagepiates」共二十八種美術著作在我國之著作（財產）權，及受讓取得「Ｃopyof3
ＧraphicＩmagesＵsedinＤＭ」（即廣告ＤＭ上之平面造型美術著作三種），在我國之著作（財產）權，而在我國銷售之商名稱則取為「ＫＯＮＡＤ指甲彩繪」，此商品共分為四個部分，包括刮刀一支、轉印章一枚、彩繪漆一瓶（只有小瓶）、三瓶（尚有三小瓶及三大瓶二種組合）或六瓶（只有大瓶，加上護甲底油一瓶，合計七瓶），及圖案版一片、二片、三片、四片、八片各種組合。又此商品於Ｋonad公司在韓國首先推出上市之時間是九十二年年初，原告先後向我國經濟部智慧財產局申請註冊，而於九十三年七月十六日及同年十月一日取得「ＫonadbyＴexＡrts及圖」或「ＫonadbyＴexＡrtsＤressＵＰＹourＨand及圖」之三種商標權，分別使用於第三類、第二類及第十六類之商品或服務之事實，業據其提出經韓國公證人公證及我國駐韓國台北代表處九十三年十一月二十三日驗證之著作權轉讓契約書、九十四年七月十一日驗證之韓國Ｋonad公司全世界代理商及經銷商名冊、中華民國商標註冊證商標註冊號數：00000000號、00000000號、00000000號等件為證。雖被告以韓國Ｋonad公司在九十三年四月二日止仍在韓國為著作權之登錄，登錄為著作權人，若著作早在九十二年十月一日即讓與原告，何以韓國公司仍以自己為著作人之登錄，原告並未享有系爭著作權，且原告係受讓人或受授權人不明等語置辯。然查，原告業已提出上開證物，及中譯文之美術著作著作權轉讓契約書等件為證，其為韓國Ｋonad公司上開著作之受讓人，並已於我國取得商標權無誤。又被告雖抗辯韓國Ｋonad公司仍在韓國登記為著作權人，然Ｋonad公司係在韓國登記為著作權人，其非不得將著作權在我國讓與原告，是被告前揭抗辯，並不足取，原告主張其為系爭著作之受讓權人，及為系爭商標之商標權人，堪予採信。
（二）原告主張其上開著作及商標，被告於九十三年七月間未經其同意或授權，即予擅自重製盜版、仿冒商品「指甲彩繪版圖」，而販賣他人，並在網路上販售等語。被告則以伊確有生產上開產品，但認為伊生產的商品，並沒有侵害到原告的著作權及商標權等語置辯。經查：１、原告之著作物為花草，或為昆蟲、動物、卡通人物，或為特殊符號文字字體，有原告提出之二十八種圖版圖樣在卷可稽，是上開圖樣有其特有之構成及表達之意念，美術成分與設計概念均可見之，當有一定之創意性存在，不能謂非我國著作權法保護之著作。２、被告所販售之指甲彩繪版圖，其中有三種「彩繪版圖」上之圖案與原告之三種美術著作完全相同，即其編號ａ１、ａ２、ａ３圖案，與原告編號ｍ９、ｍ16、ｍ20之美術著作完全相同，其餘十二種「彩繪版圖」則有更換相應於原告美術著作中之小圖案一至四幅，甚且連「Ｃopyof3ＧraphicＩmagesＵsedinＤＭ」之三幅造型美術著作也一併被擅自重製為其封面ＤＭ。此外，原告編號為ｍ９之美術著作圖案版，其中間之小圖案為一高跟鞋，鞋上有「ＫＯＮＡＤ」之字樣，也一併為被告仿冒商品中之「彩繪版圖」編ａ１之圖案所重製，有原告提出之「ＫＯＮＡＤ指甲彩繪」真品圖案版原件及被告仿冒之指甲彩繪版圖（原證10）附卷可按。又被告自承系爭商品係伊在彰化的商場買到後，就直接帶回去生產；網路上販賣的仿冒商品「指甲彩繪版圖」及彩繪顏料等均是伊製造的沒錯等語。足徵被告未徵得原告之同意即將係系爭「指甲彩繪版圖」上套用原告上開著作物及商標。３、按商標法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。亦即商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨別商品之來源與信譽，故商標法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷而言（最高法院七十四年度台上字第四八四二號、八十三年度台上字第二三二一號判決意旨參照）。本件被告在其重製之編號ａ１指甲彩繪版圖，其中間之小圖案為一高跟鞋，鞋上有「ＫＯＮＡＤ」之字樣，為原告之商標，已如前述，參以原告商標註冊證「ＫＯＮＡＤ」字樣為其商標主要構成部分，被告未經原告同意或授權，即將原告「ＫＯＮＡＤ」之商標中完全相同之「ＫＯＮＡＤ」字樣用於同一指甲彩繪圖版上之商品，自構成我國商標法所規範之商標使用。又該指甲彩繪圖版為圓形，直徑不超過五公分，卻容納超過五種以上圖案，被告既按照原告原有之商品擅自重製及仿冒原告之商標製作，其字體大小自囿於商品本身，並無所謂甚小之問題，且冒商標亦不因仿冒商標形狀之大小而有差異。４、再原告亦提出正正公司九十三年九月八日統一發票及仿冒實物、玫瑰公司銷售單、存證信函、被告所發存證信函、
YAHOO網站拍賣場網頁十九份等為證，堪以證明被告確有販售上開仿冒著作物及商標。況被告因本件製造系爭商品，而違反著作權法及商標法，業經臺灣臺北地方法院以九十五年度訴字第一七一五號判處期徒刑一年二月在案，有該刑事判決書附卷可按，被告確有侵害原告之著作權及商標權，堪信原告之主張為真實。
（三）按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任；依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元，商標法第六十一條第一項前段、第六十三條第一項第三款、著作權法第八十八條第一項前段、第三項分別定有明文。本件被告乙○○既侵害原告之著作權及商標權，依前揭規定自應負損害賠償責任。又被告乙○○為被告美連發公司之法定代理人，依民法第二十八條：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負損害賠償之責任。」之規定，被告美連發公司與被告乙○○應連帶負賠償任。從而，原告依前揭規定請求被告等負連帶損害賠償責任，於法即屬有據，應予准許。
（四）本件原告以其不易證明其實際損害額，且被告之損害行為屬故意且情節重大，故依前揭規定請求酌定為三百萬元之賠償額等語。被告則以美連發公司遭火災損失慘重，經濟又不景氣，被告實難付得起高額賠償云云。惟債務人所負之金錢債務（包括因侵權行為應負之損害賠償義務），並不得因其無資力而免除其清償義務（最高法院二十二年度上字第三一八０號判例意旨參照）。經查：１、證人李森元於偵查中證稱：原告告的這一批是九十三年七月間進的，進價一組二百元，後來被告乙○○告訴伊說要改版，改版後一組二百三十元，伊一直進貨到九十四年底，每次都進二十組，進了三、四次，舊版賣二百五十元，新版賣二百八十元等語。另證人古沛沛於偵查中供稱：其係在九十四年十一月間在三重市的玫瑰化妝品店購買被告生產的指甲彩繪組，每組二百五十元，共買了三組等語，有其等於臺灣臺北地方法檢察署九十五年三月八日詢問筆錄在卷可按。又證人 林玉英 於偵查中供稱：伊公司販賣之系爭ＤＩＹ彩繪圖係被告乙○○拿到伊公司推銷，進價為每組二百元，賣二百九十九元等語（參臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第二三四三號卷第六十五頁、第六十六頁）。業據本院調閱臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第二三四三號偵查卷查核無誤。又被告每組ＤＩＹ指甲彩繪係由三個圖案版、六瓶彩繪顏料、一個刮版、一個轉印橡皮章及外包裝手提盒所組成，成本為一百十元，業據被告自認在案，則其以每組二百元之價格出售，其獲利不可謂不豐。２、再原告於九十三年九月間發現被告有仿冒行為，即於九十二年九月十七日，以台北圓山郵局第四九一號存證信函通知被告停止製造及販售行為，被告並於九十三年九月二十三日，以秀水郵局第一一一號存證信函回覆原告，被告已知其所製造之產品上有原告上開著作物及商標圖案，然被告竟販賣至少到九十四年年底，已據上開證人證述明確，其不得謂非故意販賣，且其販賣之期間亦頗長。３、另原告主張被告除將上開仿冒品販售予正正公司及定茂公司外，並在十九家網站販售等語，並提出正正公司統一發票、玫瑰公司銷貨單、十九家網站之拍賣網頁為證。被告雖僅承認其將上開仿冒品賣予正正公司，然否認有將上開仿冒品交予網站之人販賣等語。惟被告亦自認網站上所販賣之仿冒品均是伊所製造的沒錯等語。是上開十九家網站所販售之仿冒品縱非被告所出售，亦為被告所製造生產，既有至少十九家網站及正正公司、玫瑰公司、定茂公司出售被告所製造之仿冒品，則被告所製造仿冒品之數量，應屬可觀，而非少數。４、綜上所述，被告生產製造之仿冒品在諸多公司及網站販賣，原告之實際損害確屬不易證明，然被告製造、販賣系爭仿冒品之時間、數量及獲利均屬非輕，且於接獲原告之通知後仍續繼販售系爭仿冒商品，被告之損害行為，應屬故意且情節重大。本院審酌全盤情況，認原告所求償之損害金額以一百二十萬元為適當，逾此金額之請求，即難准許。
四、從而，原告依商標法第六十三條第一項第三款、著作權法第八十八條第三項之規定，請求被告連帶給付一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告 陳明 願供據保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之；其餘部分之假執行聲請，已因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國96年9月6日
民事第二庭法官陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月6日
書記官王惠嬌