裁判字號：最高法院93年台上字第3815號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三八一五號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月十日第二審判決（九十二年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九三五、一六五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與被害人 盧朝清 間因金錢借貸，被害人拒絕償還，口氣囂張，上訴人因氣憤前往論理，並無戕害致死之犯罪意思。上訴人果有殺人犯意，於到達被害人住所時，即可掏槍射殺，不必再與被害人對罵或拉扯，是上訴人攜槍目的止於防身；證人 王玉菁 於原審訊問時亦稱上訴人與朋友鬧得不愉快，似乎要跟人家冤家（台語）等語，顯見上訴人犯案之初僅以索債為目的。原判決事實認定，被害人拿出警棍朝上訴人頭部敲擊……相互拉扯……上訴人取出手提袋之槍枝，以槍柄敲擊被害人額頭，上訴人當時即可持槍射殺被害人，何以並未為之，益見上訴人係出於防衛且義憤下槍枝走火致被害人死亡，確無預謀殺被害人之犯意，原判決論斷顯與經驗論理法則相悖，有刑事訴訟法第三百七十八條之違背法令。㈡、上訴人於審理中一再陳稱，曾用槍柄敲被害人頭部，被害人以手揮開，上訴人站不穩跌倒撞到衣櫥，該把槍枝掉地斷裂，上訴人於拉扯中撿起地上槍柄斷掉之槍枝，握住槍管槍口朝下敲被害人頭部，未料槍枝擊發，此事實核與法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）民國九十二年一月十三日函所載：傷口一部分之「瓦斯管狀噴印痕」、驗斷書所載之「槍口印痕」相互比對吻合，可證該印痕確係上訴人以槍管重擊所致；此與內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該槍枝係由仿克拉克廠半自動手槍枝製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成，該槍身斷裂，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力；二者間有重大關聯未得合理解釋。亦即就該槍係何時斷裂，攸關上訴人主觀殺人犯意及客觀殺人行為之認定，事實仍待釐清，原判決未經合法調查，僅以臆測杜撰想像之詞說明，顯有悖採證法則。㈢、原判決理由記載「被告二人於九十一年七月三十一日藏槍之時，亦有充分之時間讓被告二人從容為之，被告二人即有可能在當時將該改造手槍敲斷，況被告二人於原審審理時亦供稱：伊在工廠外有將槍枝分解等語」，惟槍枝分解與槍枝敲斷，分別甚大，原審未將槍枝「因何斷裂」及「何時斷裂」依職權進行調查及於理由內說明，自有未盡調查之違法。㈣、扣案手槍是否遭敲斷，現科技進步應可檢驗，並能證明該手槍所受之外力如何，或遭何器物重擊，原判決未經調查遽予論斷，顯有違背法令云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人以共同殺人罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。原審綜核卷附之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗屍體驗斷書（見相驗卷第二十九頁、第三十三頁至第三十五頁）、法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一一一六號鑑定書（見一審卷第一一九頁至第一二八頁）、槍彈鑑定書（見偵字第一四九三五號卷第二○九頁至第二一七頁、一審卷第一三○頁至第一三八頁、第一六三頁）、盧朝清傷口頭部照片及法醫研究所於九十二年一月十三日以法醫理字第○九一○○○三八八五號函（見一審卷第二四二頁、第八十頁）等證據，認上訴人辯解係因一時氣憤使用斷裂之槍管（或稱槍柄）敲擊被害人頭部，致槍枝走火而誤殺被害人，伊本無殺人之犯意云云，並不足採。均於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、上訴意旨㈡謂上訴人係以斷裂後無殺傷力之槍枝敲擊盧朝清頭部，並非直接射擊云云，原判決於理由壹之㈢及㈣中，以法醫研究所法醫理字第○九一○○○三八八五號函及盧朝清頭部傷口照片，詳敘其推認被害人皮膚及頭顱骨破裂痕，並無金屬物品重擊之可能性存在之理由，另就該射擊被害人之槍枝性能及射擊原理詳為論述，並指駁上訴人所辯顯不足採信之理由，經核亦與卷內證據資料相符，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈢、上開槍枝究遭分解或何原因使之斷裂，原判決於理由欄之㈥之⒋已敘明心證理由，雖引用供詞用語有分解與斷裂之不同致有微疵，然並不影響原判決主旨及其推認之適當性，自非第三審上訴之適法理由。又原判決既認定被害人係遭上開槍枝槍擊死亡，雖槍枝查獲時因為槍身斷裂無法擊發子彈而無殺傷力，則該槍枝係何時因何種原因斷裂，均對原判決之判斷無足影響，原判決就上開部分未送鑑定，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月三十日
Ｑ