最高行政法院90年度判字第2315號判決

裁判字號：最高行政法院90年判字第2315號判決

裁判日期：民國90年12月07日

裁判案由：商標評定

最高行政法院判決九十年度判字第二三一五號
再審原告 達克 皮飾有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○再審被告經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）代表人 陳明邦 右當事人間因商標評定事件，再審原告不服本院中華民國八十九年二月十日八十九年度判字第三三六號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國八十四年四月八日以「GALLANTDUCK及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第十八類之腰包、皮箱、背袋、鞋袋、航空旅行箱、人造皮、塑膠皮、合成皮、漆皮、獸皮、牛皮、皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包、手提箱、旅行箱、手提袋、購物袋、行李箱、皮革製成之帶等商品申請註冊，作為其註冊第六一○八○九號「吉爾曼伯爵GALLANTDUCK」商標之聯合商標，經再審被告核准，列為第七一一○二二號聯合商標。嗣關係人日常皮飾開發有限公司以該商標有違商標法第三十七條第一項第六款、第七款、第十二款之規定申請評定，經再審被告評定結果，第七一一○二二號「GALLANTDUCK及圖」商標之註冊應作為無效，發給八十六年七月七日中台評字第八六○二○二號商標評定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院八十九年度判字第○三三六號判決（下稱原判決）駁回後，再審原告以原判決有現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款（相當於修正前行政訴訟法第二十八條第十款，下同）再審事由，對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、依商標法第三十七條第一項第十二款規定，判斷商標是否近似，應施以隔離通體觀察，並就一般消費者對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷。亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商標中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一部分相同或近似，該商標即屬近似之商標（參照行政法院七十年判字第一三九五號判決）。換言之，判斷商標之近似與否，應就兩商標之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣寓目印象明確，不致因其一商標之存在而聯想到另一商標，並發生不能辨別之情形，即無近似可言。二、再審被告認為再審原告與關係人據以評定之註冊第四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」商標，均以鴨頭圖為主要構圖，且皆係頭朝左，頸部繫有領結。然兩商標之設計手法、構思、外形及意匠特色，予人整體外觀印象均有明顯不同，並無發生混淆誤認之虞。就鴨頭圖或鴨圖而言，以此作為商標指定使用於同類之皮包、書包、手提箱等商品，已經再審被告核准註冊者，比比皆是，如註冊第四六六六五八、四六六六一六、三五三八一二、六二六四七五、五九六五六九、五五五九五二、六七二二九四、六四六九八八、六四二四
一八、七五五八三一、七四○七三二、七二六四一三、二六五七一六號等。且「鴨」為自然界之產物，於人類生活經驗中對鴨之認識極為清晰，故「鴨頭圖」或「鴨圖」已成為「弱勢」商標。就鴨頭圖頸部設有領結而言，此種設計觀念早為一般商業界所習知之常用商標設計手法，可從著名商標「PLAYBOY」之兔頭圖樣、義大利的ARPEL雜誌廣告、國內報紙及雜誌廣告以及再審原告之一系列註冊馬頭圖亦均有領結之第六一八五二八、六六九三四七、六九九一二五、七○四五七四、七二三九五七號商標等案中可資證明，可見「頸部設有領結」，非屬關係人所獨創，而為一般人所極易思及創作者，不具特殊性。況該領結部分僅佔圖樣之極小比例，不甚顯著，實不應遽為論斷兩造商標應屬近似之依據。系爭商標係由外文「GALLANTDUCK」及「以線條勾畫成空心體之轉頭悠閒游水狀，且具塊狀身體之全鴨」所組成，與關係人據以評定之商標，係由中文「紳士鴨」、上下二排外文「GENTLEMANDUCK」及「長嘴圓頭黑臉平實拘謹鴨頭圖」所組成相較，系爭商標之「GALLANTDUCK」譯為華麗鴨，據以評定商標之「GENTLEMANDUCK」即譯為紳士鴨，故兩商標除外觀、讀音、觀念、意義有別外，就圖形部分亦有所不同：系爭商標設計圖形為全鴨圖、設計手法為抽象反白、設計觀念為悠閒游泳轉頸、設計種類為尖嘴似鵝圖；據以評定商標則為鴨頭圖、黑色實心、平實拘謹向前、扁嘴實體鴨頭圖。是系爭商標以「全鴨圖」，再以意為「華麗鴨」之外文「GALLANTDUCK」相輔組合而成，據以評定商標則清楚為「鴨頭圖」，並以粗體中文「紳士鴨」及同義呈上下排列「GENTLEMANDUCK」所組成，兩者隔離觀察繁簡易辨，一般購買者施以普通之注意，絕不致有混同誤認之虞。又系爭商品有似鵝之全鴨圖，其外觀整體已脫離自然鴨圖，與據以評定商標之鴨頭取自於實體之平庸設計手法下，兩者之差異極大，原決定及處分機關將系爭商標圖樣分割成若干個小部分，取其中之一小部，作為認定兩造商標圖樣均為鴨頭圖為其主要部分，實忽略鴨頭朝左或領結之設計，早已為皮包、皮夾之慣用手法，遽認定兩造商標近似，實為草率擴大解釋據以評定商標圖樣之含括範圍，有重新審酌之必要。三、再查，再審原告乃皮包、皮件之專業經營者，舉凡皮件之經銷網遍及全省各角落，未曾發生與據以評定商標有混同誤認而誤購之事，消費者皆能輕易辨識及認定其為不同之品牌而予以購買。四、再審原告委由妻舅之名義將系爭商標向日本國申請註冊，並指定使用於皮包、皮件商品，經准列為第0000000號，而關係人以據以評定商標向日本國於同類商品申請商標註冊，亦經准列為第0000000號，故請考慮採納並作為從新審酌本案不近似之依據。又本案系爭商標亦獲准註冊於與本國國情相近之中國大陸，亦未產生混淆誤認。五、事實上「GALLANTDUCK及圖」確係再審原告所自創，因源於再審原告之公司名稱「達克皮飾有限公司」之首字「達克」與英文「DUCK」同音，故取「鴨子造型」作為再審原告公司之表徵，將「鴨子」之「親切」及「儒雅」之特性融入其中，並以與系爭商標相同之「GALLANTDUCK及圖」商標，申請於其他產品，經再審被告核准者有註冊第七一六七六九、七一三二三○、七一八七五七號及服務標章註冊第八二四二五號等，其中不乏與據以評定商標同時並存於同類產品情形，其中與據以評定商標圖樣相同之註冊第七六五二五一號「達克公爵及圖」之申請日係晚於與系爭商標圖案相同之註冊第七一三二三○號，亦可證再審被告多數委員認同系爭商標與據以評定商標非屬近似，此為不爭之事實。六、再審原告係為一殷實商人，對自創品牌亦相當重視，故依法提出本案系爭商標之申請，亦獲再審被告核准註冊並授予商標註冊證，因此再審原告投入大量資金、成本，全力生產系爭商標之產品，由於品質優良、價格合理，頗獲經銷商支持及消費者之喜愛，然關係人一再打擊再審原告之信譽，在本案尚處行政救濟程序中，即向再審原告之經銷商片面指稱系爭商標已被「撤銷」，同時不斷發函予再審原告之經銷商要求不得銷售，否則依法究辦；關係人再以一通知書函告所有經銷商，暗示再審原告已觸犯商標法，並恫嚇再審原告之經銷商將負極高之損害賠償責任，致使其經銷商不願繼續銷售再審原告之產品，此點無疑對再審原告造成莫大傷害。因而已另向法院提起訴訟在案。盼法院主持正義為感。對於「獨創性」之商標，如「IBM」、「ACER」、「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」．．．等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」．．．等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張，就如「鱷魚圖」而論，有張口、扭頭、站立、爬行．．．等，凡其形態不同、消費者易於辨識，即得以併存；就本案而言，「鴨頭圖」不外乎「扁扁的嘴」、「圓弧滑順之頭部」，若再予以變化即無法顯示鴨的原貌，故而在眾多鴨圖商標中，即有「鴨頭」、「半鴨」、「全鴨」等差別；亦或展翅、站立、轉頭之區別。何以據爭商標之「鴨頭圖」可以擴及保護至「全鴨」造型？就衣服類而言，同樣以「鴨頭圖」為商標者即有註冊第四八四五一二、八四○八七八、七五八二四四、四○七七七一號等，其中註冊第四八四五一二號「達克公爵及圖GENTLEMANDUCK」即與據爭商標圖形相同，而於同類衣服產品中併存之註冊第八四○八七八號「奈雅niya及圖」、註冊第七五八二四四號「 金長鴻 貴族鵝及圖CCHNOBILITYGOOSE」其圖形同樣以鴨頭圖為重點且頸部亦繫有領結，若依舉重明輕之法理，該等圖形應較本案二造商標圖樣近似程度更高，既然其皆已於衣服類產品中併存而未造成混淆，則將更凸顯本案系爭商標註冊之合法性！吾等可以想見再審被告將以其一貫之說辭辯稱：「．．．其案情各異，不得比附援引．．．」予以漠視，無疑乃忽略此等個案所代表之實質意義，對於再審被告在相同案情不同類別之不一致審查態度端 賴鈞院 予以導正！七、再者，本案據爭關係人使用本案據爭商標時，即一貫以「實際上係台灣製造之皮件產品，卻一再對消費者廣告或謊稱其係義大利進口；關係人實際上係於民國七十五年創立，卻於廣告中謊稱係西元一九五七年（即民國四十六年）」，並經同業舉發而遭公平交易委員會予以勒令糾正，可見本案關係人實非一殷實商人。八、末查，商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人之不同，而形成所謂「個案有別」之紛亂情形，然是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾方為客觀公正。今關係人未附上任何誤認誤購之具體事實，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。綜上所陳，二商標非為近似，系爭商標並無抄襲他人商標或標章之情形，為再審原告自創品牌，無不公平競爭目的，更無使一般消費者發生誤認之情形。故系爭商標應無商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用，綜上所述，請求廢棄原判決並撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、按新修正之行政訴訟法業已於八十九年七月一日公布施行，本件再審原告所提再審之訴核應適用新修正之行政訴訟法。二、次按當事人對於確定終局判決認有行政訴訟法第二七三條各款所定情事之一者，得提起再審之訴。若僅法律上見解之歧異，或認定事實有所爭執者，尚不得持為再審之理由。查本件再審被告以系爭註冊第七一一○二二號「GALLANTDUCK及圖」商標，與據以評定之註冊第四六八二三四號「紳士鴨及圖GENTLEMANDUCK」商標相較，二者圖樣上均以鴨頭圖為主要構圖，且頭部朝左側，鴨頭形態及鴨嘴線條雷同，頸部亦均繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，且指定使用之商品，復同為皮包、皮夾等相同或類似之商品，有系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之適用。至系爭商標有無同條項第六款、第七款之適用，毋庸審究。再審原告所舉其他以鴨圖為基本設計之商標圖樣，其構圖及外觀與系爭商標仍屬有別，不得比附援引為有利於己之論據等由，而為系爭商標之註冊應作為無效之評定。三、查系爭商標與據以評定商標係以文字與圖形組合而成，其文字部分固有不同，惟圖形均係兩商標之主要部分，該主要部分圖形如近似，則兩商標即屬近似。系爭商標之圖形，於鴨頭、鴨頸領結下雖有塊狀構圖之身體，然其構造予人感覺僅係鴨身上半部，整體觀看，重點在鴨頭及頸部領結。其鴨頭向左，嘴寬微翹，頭部角度線條及頸部領結，與據以評定商標圖形均相近似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，自不得以其相互比對有所不同，認二者非近似。鴨頭圖、鴨圖及動物領結之商標圖樣，固非罕見，縱屬弱勢商標，不得禁止他人以鴨頭圖、鴨圖或動物領結為商標圖樣，然其造型設計須與他人已註冊之商標圖樣不同或非近似方可。系爭商標之鴨圖形與據以評定之商標圖樣之圖形近似，已如前述，自不得准其註冊。再審原告所舉其他鴨圖商標圖形，與系爭商標及據以評定商標圖形不同。尚不得執以主張系爭商標與據以評定商標非近似。至再審原告及關係人以同圖形商標申請指定使用於襪子等商品，均經再審被告准為註冊，係該二商標有無得申請評定理由， 又渠 等於日本國均獲准註冊，亦屬各國法制不同，皆難以執為有利於己之論據。又商標之註冊違反商標法第三十七條第一項規定，依同法第五十二條第一項規定，利害關係人得申請商標主管機關評定其無效。法未規定申請評定時應提出已發生混同誤認而誤購之事實或問卷調查，再審原告所指本案未為任何問卷調查之客觀求證乙節，洵無可採，所提再審理由充其量僅為對認定事實有所爭執問題，非屬行政訴訟法第二七三條所列各款情形規定之範疇。綜上論述，再審原告之訴顯無理由，請求駁回再審原告之訴等語。
理由按行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款（修正前行政訴訟法第二十八條第十款）所謂發現未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在此訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得予以使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件再審原告因商標評定事件，不服原處分及訴願、再訴願決定，提起行政訴訟，經本院原判決予以駁回在案。經核原判決所持之理由略謂：「按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段（現行法第三十七條第十二款）所明定。又構成商標之圖形文字總括其各部分，隔離觀察其全體之外觀上苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦屬近似，有本院三十年判字第十號判例可資參照。本件原告（即再審原告，下同）於八十四年四月八日以系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第十八類之腰包等商品申請註冊，經核准列為第七一一○二二號聯合商標。嗣關係人以該商標有違商標法第三十七條第一項第六款、第七款、第十二款之規定申請評定。被告（即再審被告，下同）以系爭商標圖樣上之鴨圖形，與據以評定商標圖樣上之圖形，均為以鴨頭圖為主要部分，兩者細為比對固可見其差異，惟其造型皆係頭朝左側，頸部繫有領結，整體構圖意匠予人之主要印象極相彷彿，一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，且指定使用之商品，復同為皮包、皮夾等相同或類似之商品，有系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之適用。至系爭商標有無同條項第六款、第七款之適用，無庸審究。原告所舉其他以鴨圖為基本設計之商標圖樣，其構圖及外觀與系爭商標仍屬有別，不得比附援引為有利於己之論據等由，而為系爭商標之註冊應作為無效之評定，核與首揭說明並無不合，一再訴願決定遞予維持，俱無違誤。原告主張系爭商標以『全鴨圖』，再以意為『華麗鴨』之外文『GALLANTDUCK』相輔組合而成，據以評定商標則清楚為『鴨頭圖』，並以粗體中文『紳士鴨』及同義呈上下排列『GENTLEMANDUCK』所組成，兩者隔離觀察繁簡易辨。且就圖形部分比較，系爭商標為抽象反白、悠閒游泳轉頸、尖嘴似鵝之全鴨圖；據以評定商標則為黑色實心、平實拘謹向前、扁嘴實體之鴨頭圖，二者亦有不同。況『鴨頭圖』或『鴨圖』已成為『弱勢』商標，頸部設有領結為業界所習知設計手法，如兔頭圖、馬頭圖均有領結，不得以此認二商標近似云云。惟查系爭商標與據以評定商標係以文字與圖形組合而成，其文字部分固有不同，惟圖形均係兩商標之主要部分，該主要部分圖形如近似，則兩商標即屬近似。系爭商標之圖形，於鴨頭、鴨頸領結下雖有塊狀構圖之身體，然其構造予人感覺僅係鴨身上半部，整體觀看，重點在鴨頭及頸部領結。其鴨頭向左，嘴寬微翹，頭部角度線條及頸部領結，與據以評定商標圖形均相近似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者起混同誤認之虞，自不得以其相互比對有所不同，認二者非近似。鴨頭圖、鴨圖及動物領結之商標圖樣，固非罕見，縱屬弱勢商標，不得禁止他人以鴨頭圖、鴨圖或動物領結為商標圖樣，然其造型設計須與他人已註冊之商標圖樣不同或非近似方可。系爭商標之鴨圖形與據以評定之商標圖樣之圖形近似，已如前述，自不得准其註冊。原告所舉其他鴨圖商標圖形，與系爭商標及據以評定商標圖形不同，尚不得執以主張系爭商標與據以評定商標非近似。至原告及關係人以同圖形商標申請指定使用於襪子等商品，均經被告准為註冊，係該二商標有無得申請評定理由，仍不得執為有利於己之主張。渠等於日本國均獲准註冊，亦無拘束本院之效力。又商標之註冊違反商標法第三十七條第一項規定，依同法第五十二條第一項規定，利害關係人得申請商標主管機關評定其無效。法未規定申請評定時應提出已發生混同誤認而誤購之事實或問卷調查，原告主張關係人應提出上開資料，洵無可採。」云云。查原判決依據上述理由，駁回再審原告在前程序之訴，於法洵無違背。次查商標之註冊違反商標法第三十七條第一項規定，依同法第五十二條第一項規定，利害關係人得申請商標主管機關評定其無效，法律並未規定申請評定時應提出已發生混同誤認而誤購之事實或問卷調查，已如前述，再審原告所指本案未為任何問卷調查之客觀求證一節，洵無可採。所提再審理由充其量僅為對認定事實有所爭執問題，又未指明有何發現未經斟酌之重要證物，却以在前訴訟程序所主張而為原判決所不採之理由，為重覆之訴求，難謂合於行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定之法定再審之要件。是本件再審顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月七日
最高行政法院第三庭
審判長法官徐樹海
法官黃合文法官吳明鴻法官鄭淑貞法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國九十年十二月七日