臺灣高等法院90年度上訴字第2504號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2504號刑事判決

裁判日期：民國90年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二五О四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 彭國良
蕭萬龍 右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度訴字第一六九○號，中華民國九十年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第一五六六三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第壹級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案之第壹級毒品海洛因柒包合計淨重伍貳點伍玖公克（包裝重拾點伍貳公克）均沒收銷燬。夾鍊袋貳伍肆個（大肆捌個、中玖伍個、小壹壹壹個）均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，分別經本院於民國八十一年十二月四日、八十二年二月十八日判處有期徒刑六月、八年，後定應執行刑為有期徒刑八年四月，指揮書執畢日期為八十九年五月十八日，又因施用毒品案件，經原審法院於八十二年九月二十九日判處有期徒刑四年，接續執行，後案指揮書執畢日期為九十三年五月十八日，於八十七年四月二十八日假釋，至九十三年二月六日始假釋期滿，現保護管束中，仍不知悔改。竟基於意圖為朋友調貨第一級毒品海洛因時從中賺取差價，每次欲賺取○點一至○點三公克不等第一級毒品海洛因之差價，再以賺取之差價購買第一級毒品海洛因供己施用予以營利之犯意，先於八十九年十月六日，在桃園縣桃園市○○路○段與縱貫路交叉口路橋下附近（起訴書誤載為在桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○街○○○巷○○號等處所），向姓名年籍不詳綽號「 阿洪 」之成年男子，以新台幣（下同）八萬元之價格販入第一級毒品海洛因三十八公克（塊狀，顏色較白，除部分由甲○○以研磨缽磨成粉狀，再以海洛因二、葡萄糖一之比例混合後，以注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，施用後剩十四點八、十二點六公克塊狀海洛因各一包，及零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包，甲○○將前二包海洛因藏放於桃園縣中壢市○○街○○號五樓住處），接續於同年月十二日晚上，在同一地點，向同一人，以七萬元之價格販入第一級毒品海洛因三十六點一公克（塊狀，顏色較灰
，二十九點二、二點一、零點九、三點九公克塊狀海洛因各一包，甲○○販入後將前三包海洛因藏放於上開住處）（甲○○先付四萬元，尚欠三萬元），甲○○於同年月十三日凌晨一時三十分許，欲販售第一級毒品海洛因予第三人，駕駛Ｖ九–二○四二號自小客車，攜帶供自己施用之零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包、止血帶一條、注射針筒一支及吸管製瓢器三支，與欲販售予第三人之三點九公克塊狀海洛因一包，駛經桃園縣中壢市○○路與中明路口，繞了二遍，正尋找第一級毒品海洛因之購買者，適為在上址巡邏之桃園縣警察局中壢分局刑事組小隊長丁○○、偵查員丙○○、 李湘俊 與乙○○，發現甲○○駕車在上址繞了二遍，覺得可疑，乃攔下盤檢，在甲○○之上開車輛手剎車處發現甲○○所有之零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包、止血帶一條、注射針筒一支、吸管製瓢器三支、與三點九公克塊狀海洛因一包，再至甲○○上開住處，由甲○○主動供出海洛因藏在冰箱後面，丁○○等人共起獲甲○○所有之海洛因五包（十四點八、十二點六、二十九點二、二點一、零點九公克）、葡萄糖一包二十七公克、注射針筒一支、研磨缽一組、止血帶三條、與分裝海洛因販賣用之夾鍊袋二五四個（大四八個、中九五個、小一一一個），甲○○於警訊時供出上情，警方乃查得上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於先後二次購買第一級毒品海洛因，其駕車為警在車上查獲零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包與三點九公克塊狀海洛因一包，再至其上開住處，由其主動供出海洛因藏在冰箱後面，為警共起獲海洛因五包（十四點八、十二點六、二十九點二、二點一、零點九公克）、葡萄糖一包二十七公克，其在警訊時有供述為朋友調貨第一級毒品海洛因時從中賺取差價，每次欲賺取○點一至○點三公克不等第一級毒品海洛因之差價，再以賺取之差價購買第一級毒品海洛因供己施用，其在警訊時並未被刑求等事實供承不諱。惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其購買海洛因，係要供自己施用，並非要販賣，被查獲當時係要在附近吃牛肉麵，並無在路口繞行，尋找買主情事，其沒有要調貨買賣海洛因賺取差價供自己施用，警訊時其因退藥，海洛因毒癮發作，意識模糊時才供述要調貨買賣海洛因賺取差價供自己施用，偵訊時並未如警訊時為同一供述，其並未販賣海洛因云云。然查：（一）右揭事實，業據被告於警訊時供承：（問：該物品海洛因你是向何人購買的？）「我是向綽號阿洪之男子購買的，：：：」，（問：你為何自己吸食海洛因會持有數量如此的海洛因？）「因為有時候朋友會互相調貨，我就從中賺取差價，讓自己有錢購買自己需要吸食之海洛因。」，（問：每次賺取多少差價？）「每次大約賺取零點一公克至零點三公克之差價，市價行情約十九公克新台幣伍萬元，零點一公克約新台幣貳陸參元。」，（問：你從何時開始賺取差價？）「我是從八十九年十月六日開始賺取差價。」（見八十九年十月十三日下午十三時警訊筆錄），足見被告係意圖為朋友調貨第一級毒品海洛因時從中賺取差價，每次欲賺取○點一至○點三公克不等第一級毒品海洛因之差價，再以賺取之差價購買第一級毒品海洛因。而向「阿洪」其人購買第一級毒品海洛因。（二）被告如何接續二次販入第一級毒品海洛因，第一次所購買三十八公克海洛因有用一些，其施用第一級毒品海洛因，係將海洛因磨成粉，再以一湯匙葡萄糖加二湯匙海洛因混合後，注射於血管，第一
次所購買三十八公克海洛因有分裝零點九公克，該包有磨粉加葡萄糖，以一湯匙葡萄糖加二湯匙海洛因混合，第二次所購買三十六點一公克還未用，其要施用海洛因時才加葡萄糖，在車上扣到之海洛因係零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包及三點九公克塊狀海洛因一包，其他的海洛因是在其住處查獲乙節，業據被告於原審及本院審理時供承不諱（被告於偵查中供稱在住處查獲之毒品為朋友「阿桃」所買置放該處云云，與事實不符）。又被告如何駕駛Ｖ九–二○四二號自小客車，攜帶零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包、止血帶一條、注射針筒一支及吸管製瓢器三支，與三點九公克塊狀海洛因一包，駛經桃園縣中壢市○○路與中明路口，繞了二遍，適為在上址巡邏之桃園縣警察局中壢分局刑事組小隊長丁○○、偵查員丙○○、李湘俊與乙○○，發現甲○○駕車在上址繞了二遍，覺得可疑，乃攔下盤檢，在被告之上開車輛手剎車處發現零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包、止血帶一條、注射針筒一支、吸管製瓢器三支、與三點九公克塊狀海洛因一包，再至被告上開住處，由被告主動供出海洛因藏在冰箱後面，丁○○等人共起獲海洛因五包（十四點八、十二點六、二十九點二、二點
一、零點九公克）、葡萄糖一包二十七公克、注射針筒一支、研磨缽一組、止血帶三條、與分裝海洛因用之夾鍊袋二五四個（大四八個、中九五個、小一一一個）乙節，業經證人丁○○、丙○○、李湘俊與乙○○於原審到庭結證屬實，證人乙○○、丁○○於本院調查時亦為相同之證述，而查扣之物品，並經警拍照，有照片四幀附卷可稽。被告為警查獲時係駕駛Ｖ九–二○四二號自小客車外出，除攜帶供自己施用之零點九公克粉狀已混合葡萄糖之海洛因一包、止血帶一條、注射針筒一支及吸管製瓢器三支外，並攜帶三點九公克塊狀海洛因一包，而該包三點九公克海洛因，確係塊狀，並非粉狀，不惟據被告於原審法院審理時供承在卷，並經證人乙○○於原審到庭結證無訛，且有照片四幀附卷可稽，則該包三點九公克海洛因既未磨成粉狀，亦未加入葡萄糖，自非供被告自己施用，甚為灼然，應係被告欲販售予第三人。（三）本件並有為警查獲之零點九公克粉狀海洛因一包、止血帶一條、注射針筒一支、吸管製瓢器三支、三點九公克塊狀海洛因一包、塊狀海洛因五包（十四點八、十二點六、二十九點二、二點一、零點九公克）、葡萄糖一包二十七公克、注射針筒一支、研磨缽一組、止血帶三條、與夾鍊袋二五四個（大四八個、中九五個、小一一一個）等，扣案為證。扣案之海洛因七包及葡萄糖一包經送請法務部調查局鑑定結果，送驗白粉七包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重八十點二三公克（包裝重十點五二公克），純度四八點二六％，純質淨重三八點七二公克，有該局八十九年十一月九日八九陸一字第八九一八○一四五號鑑定通知書附卷可憑，因鑑定包數不符，且未就葡萄糖一包單獨予以鑑定是否含第一級毒品海洛因成分，原審法院乃再函請法務部調查局鑑定，經該局重新檢視該案所有檢品包裝，發現送驗檢品計有八包（其中七包為夾鍊袋包裝，另一包為塑膠紙包裝，原本鑑定通知書所列之「七包」係為誤繕），另按該局標準作業程序，已將該案中所有檢品均勻混合後秤重檢驗以求取平均純度，現已無法重新分別秤重，惟經該局重新檢驗該案檢品（含全部八包白粉）發現混有大量葡萄糖成分，其中葡萄糖純度為三四點四五％，葡萄糖純質淨重為二七點六四公克，有該局九十年五月四日九十陸一字第九○○二四六三四號函在卷可徵，因葡萄糖純質淨重為二七點六四公克，則被告所指扣案之二十七公克該包係葡萄糖乙節，自堪信為真實。從而本件查獲扣案之第一級毒品海洛因全部淨重為五二點五九公克。（四）至被告於警局訊問時，並有全程錄音，有錄音帶在卷可按，經原審當庭播放錄音帶勘驗結果，播放聲音，有被告回答及警員訊問聲音，被告回答部分，確實與筆錄所載相符合，訊問過程沒有聽到警員有強暴脅迫或刑求之聲音，播放錄音帶有聽到被告有二次說有痛苦，但沒有聽到被告因痛苦而不能訊問之情形；又原審法院二度播放被告警訊錄音帶勘驗，就被告一問一答分段播放，再請被告核對警訊筆錄，勘驗結果被告於警訊所言與警訊筆錄所載係相符合，只其中夾鍊帶之數量原先被告供稱及警訊筆錄記載為一五四個，後來改為二五四個等節，業經原審法院勘驗明確，而錄音中途有中斷一次之聲音，係因用聲控之錄音機錄音，錄音機自動跳起來，訊問之警員乙○○馬上就按錄音乙節，業經證人乙○○於原審及本院到庭結證無訛，參以被告於原審法院聲羈訊問時坦承有看警訊筆錄，由其簽名及蓋章（應係捺指印），沒有被警察刑求等語（見原審法院八十九年十月十三日訊問筆錄），又被告於原審法院審理時坦承警訊筆錄為其捺指印、簽名，警訊時沒有被刑求，錄音帶之聲音確係其聲音，警訊筆錄之內容其都講，警訊筆錄也對等語（見原審法院八十九年十一月二十九日、同年十二月十五日、九十年二月十三日訊問筆錄），再查證人即訊問之警員乙○○於偵訊時證稱：警訊過程沒有問題，錄音當時被告毒癮是有犯，但被告意識還很清楚，被告於訊問時都說其中一包是糖等情，足見被告於警訊時所言與警訊筆錄所載係相符合，警訊過程警員並未有強暴脅迫或刑求之情事。本院當庭播放被告警訊錄音帶，結果與原審勘驗情形相符。則該警訊筆錄自得資為被告犯罪之證據。被告於警訊時因退藥，海洛因毒癮發作，縱令屬實，惟查該供述依錄音帶播放之結果係針對訊問而回答，難認係因意識模糊才供述要調貨買賣海洛因賺取差價供自己施用。且觀被告在中壢市○○街住處，被告告訴警員海洛因放在冰箱後面，找到毒品很多空袋，警員丁○○在最後一間房間冰箱旁邊有問被告東西那麼多，是否有在販賣，被告先說沒有，警員丁○○再問被告，被告才說轉賣海洛因中抽一點吸乙節，業據證人丁○○結證無訛，又警員乙○○因為搜到的海洛因及空袋量得多，警員乙○○在被告住處之客廳有問被告為何有那麼多東西，被告回答說賺一些自己用乙節，業據證人乙○○結證無訛，因之被告確係意圖為朋友調貨第一級毒品海洛因時從中賺取差價，每次欲賺取○點一至○點三公克不等第一級毒品海洛因之差價，再以賺取之差價購買第一級毒品海洛因，而購買扣案之第一級毒品海洛因。（五）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，委無足採，事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、查販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，假使以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次購入毒品，均無尋找販售對象，直到查獲當時始在外尋找販售對象，足證其係接續購入毒品，而非連續犯，公訴人認其為連續犯，尚非允洽。被告雖有如事實欄所載前科及執行情形，惟其現在假釋中，尚不構成累犯，公訴人認其為累犯，尚有誤會。查被告雖接續販入第一級毒品，惟尚未販出即被查獲，而本罪為死刑、無期徒刑之罪，科以最低刑猶嫌過重，本院認其為施用毒品始犯此重罪，行為雖愚，尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告第一次係於八十九年十月六日販入毒品，原判決認係八十九年十月初某日，尚乏依據。被告應係接續販入，原判決認係連續販入，亦非允洽，被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告現保護管束中，仍不知悔改，再犯本罪，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、智識程度、及尚未售出毒品，即為警當場查獲，查獲毒品海洛因全部淨重為五二點五九公克，犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因全部淨重為五二點五九公克（包裝重十點五二公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。又扣案之夾鍊袋二五四個（大四八個、中九五個、小一一一個），為被告所有分裝第一級毒品海洛因供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，均宣告沒收。至其餘之上開物品及皮套，與被告販賣第一級毒品之犯罪無關，不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨略以：被告基於概括之犯意，意圖營利，於八十九年十月十三日在其住處即桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○街○○○巷○○號等處所，姓名年籍不詳綽號「阿洪」之成年男子，所購買之第一級毒品海洛因，除部分供自己施用外，部分因朋友間互相調貨買賣時從中賺取差價，因認被告所為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品之犯行。查八十九年十月十三日並未查獲被告販售第一級毒品海洛因之下手乙節，業據證人丁○○、丙○○、李湘俊與乙○○於原審到庭結證屬實，又遍查偵查全卷，並無被告有此部分販賣第一級毒品犯行之證據，此外復查無被告有此部分販賣第一級毒品犯罪之證據，因之被告此部分之犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年十二月七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十年十二月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。