裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1981號刑事判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：殺人未遂
台灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一九八一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊方春
呂金貴 右上訴人，因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度訴字第一五０一號，中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第一一六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○與丙○○、戊○○與乙○○各分別為男女朋友關係，丙○○與戊○○間素有金錢債務糾葛不清。嗣於民國八十九年六月二十二日，案外人 張世明 出具授權書委託戊○○向丙○○催討欠款，戊○○乃於同年月二十八日晚上八時許，轉託男友乙○○前往桃園縣桃園市○○路○○號丙○○所經營之美容店，向丙○○催討其積欠張世明之款項，丙○○要求應由戊○○本人出面來解決，乙○○無功而返，並將丙○○所言轉告戊○○。翌日（二十九日）晚上九時許，戊○○偕乙○○一同前往丙○○前開美容店時，適該美容店已打佯而未遇丙○○，戊○○隨即偕同乙○○轉往丙○○坐落桃園縣蘆竹鄉新興一０八號住處，找尋丙○○未著，戊○○乃留下其呼叫器號碼，託丙○○之父丁○○轉請丙○○回電話。丙○○得知戊○○找其要債，遂於同年月三十日晚上七時許，撥打戊○○所留之呼叫器，雙方遂約定於同日晚間九時三十分許，在丙○○前開住處，商談債務一事，戊○○乃邀乙○○及另二位姓名年籍不詳之成年男子依約前往賴家時，適丙○○尚在台北縣○○鎮○○路○○○號三樓處，丁○○即打電話聯絡丙○○，丙○○在電話中詢問其父得知戊○○一行有四人時，丙○○隨即聯絡男友甲○○，甲○○乃邀約夥同已成年姓名年籍不詳綽號「兩齒」、「 阿春 」、「 阿林 」及另二名姓名年籍不詳之成年男子，分駛兩部車，先前往台北縣○○鎮○○路○○○號三樓搭載丙○○，再於當日晚間九時五十分許，一同至桃園縣蘆竹鄉新興一０八號丙○○住處，七人抵達上址後，丙○○（另經台灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）即偕同家人先行上樓，由甲○○等人與戊○○及乙○○等人在樓下談判。嗣甲○○與乙○○因上開債務處理意見不合，引起甲○○等人心生不滿，被告與綽號「兩齒」、「阿春」、「阿林」等人，均明知以鐵圓撬之質地堅硬之鈍器攻擊人體之頭部要害，客觀上足致人於死，仍共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○、「兩齒」、「阿春」、「阿林」至丙○○住處門外拾起鐵圓撬、掃把、竹棒各一把，由甲○○持鐵圓撬猛力朝乙○○之頭部敲擊數下，「兩齒」、「阿春」分持掃把、竹棒、「阿林」徒手，共同圍毆乙○○，並高喊「敢來討債，打給他死，帶去埋了」等語，致乙○○受有頭部外傷併右側硬腦膜外出血及顱骨骨折之傷害，後經乙○○及戊○○苦苦哀求並保證不再找 賴女 催討債務，甲○○等人始未再續行圍毆乙○○，唯並未將乙○○等人送醫急救。乙○○等人步出丙○○前開住處後，隨即前往警局報案並就醫，乙○○因前述傷害致送醫救治時，意識狀態變差，昏迷指數達七分，右邊瞳孔放大，經緊急電腦斷層檢查後發現右側硬腦膜上血腫後，經醫院急救診治，始倖免於死亡。
二、案經乙○○訴請桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於右揭時、地，夥同「兩齒」、「阿春」、「阿林」共五位男子至賴女上開住處，與乙○○等人為丙○○與戊○○間之債務問題起爭執，其並與「兩齒」、「阿春」、「阿林」等人共同圍毆乙○○，致乙○○受傷之事實，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：伊沒有殺人意，伊與乙○○在打架時，「兩齒」就去拿圓撬、「阿林」去拿竹棒過來打，伊沒有拿東西打乙○○，伊沒講「敢來討債，打給他死，帶去埋了」這句話，前後打了六、七分鐘，且乙○○走時意識還很清醒，人是好好的，不知他受重傷云云。
二、經查：㈠被害人乙○○於①八十九年七月十日警訊時指稱：．．賴女與男朋友及手下約十
餘人回來，一回來賴女的男朋友說現金六十萬已經準備好了，本票正本有沒有帶來，我回答說有帶來，賴女其男友便下令手下開始圍毆我們，．．後來我們苦苦哀求下，他們才放我們，我們一脫險，先到警局報案，沒幾分鐘，我便被送醫院開腦急救．．（詳見偵查卷第三十五頁）。②八十九年八月四日警訊中指稱：．．賴女其男友便下令手下開始拿圓撬、鐵棍圍毆我們，並要我與戊○○跪下，後來我們苦苦哀求下，他們才放我們，對方十餘人圍毆我，一直往我頭部身上打，並一直口喊敢來討債，打給他死，帶去埋了，我身上多處受傷，頭部外傷併右側硬腦膜外出血，及顱骨折，當天晚上急救開刀腦部，差一點喪命．．（詳見偵查卷第三十六頁反面）。③於偵查指稱：「（當時甲○○帶何工具打你？）圓撬、鐵棍、木棍等物品，打我頭部及身上，甲○○也有拿鐵棍打我頭部，並對我拳打腳踢」、「當天打完，你們如何離開現場？）我們求他們讓我們回去」等語（詳見偵查卷第八十二頁背面、第八十五頁正面）。④於原審指稱：當時我與甲○○因債務問題發生口角後，我與甲○○打起來，後來不知道誰拿了圓撬打我的頭，另外有掃把及竹棒，不知道是誰拿來打我，拿圓撬的那個人，在打我時有說，你們是誰，敢來這邊討債，打給他死等語，後來我哀求甲○○放過我，他們才罷手等語（詳見原審卷第三十一頁）。⑤於本院調查時指稱：甲○○有動手打我，但用圓撬打我的是別人（詳見本院卷第二二之一頁）。
㈡被告於①警訊時即供稱：八十九年六月三十日二十時三十分許，我在水世界釣蝦
場與朋友兩齒、阿春、阿林及其他二人不知外號者一起喝酒，於二十一時左右，我女朋友丙○○打釣蝦場電話找我，說戊○○又帶人至她家中討債與閙事，我就找我朋友一起過去幫忙，先由我開車至台北縣○○鎮○○路○○○號三樓載丙○○，再到丙○○家中，我的客人另開一輛車跟在我車後面，我們一起一到賴女家看見對方有一女三男，他們一直在吵，我就拿圓撬打其中一個男子的頭部，我就說你們前幾天都去美容院吵，現又吵到家中，因我打對方，對方也反抗打我，我又拿圓撬打其他二人．．而「兩齒」、「阿春」看到我開始打人，他們也跟著打．．我拿一支圓撬，而「兩齒」拿掃把、「阿春」拿竹棒，這些工具均就地取材．．、「（乙○○頭部是何人打的？持何種兇器？）是我用圓撬打的」等語（詳見偵查卷第十七頁、第十八頁）。②偵查中供稱：．．「兩齒」、「阿春」、「阿林」等人是我釣蝦場的客人，總共五位男的，見我悶悶不樂，我就跟他們講，並請他們幫忙，且他們也答應．．圓撬、鐵棍是在新興路一０八號外面找的，且找圓撬、竹棍、掃把．．乙○○都是我打的，我是以圓撬打乙○○的頭部等語（詳見偵查卷第六十一頁背面、第六十二頁）。③於原審供稱：我與乙○○及他另二位朋友一言不合即打起來，我的朋友綽號兩齒見我與乙○○打起來，他就到門口拿了鐵的圓撬，直接打乙○○，綽號叫「阿春」及「阿林」的就拿掃把及竹棒打乙○○，我沒有聽到「兩齒」說敢來討債，打給他死之言，之後我拿下圓撬、掃把、竹棒丟在門外（詳見原審卷第三十一頁）；和我一起去的另外五位朋友見我一人與他們打，才拿門外的圓撬、竹棒掃把打乙○○，不是我事先預知（詳見原審卷第四十四頁）；另兩位和我一起來的男子未參與打架（詳見原審卷第六十一頁）。
㈢證人戊○○於警訊時證稱：丙○○帶了十幾個人回來，丙○○的男朋友就開口說
要先拿六十萬元出來解決，並問我本票有沒有帶來，我便把本票的影本放在桌上稱錢清楚了，才拿正本出來，而她男朋友就將本票影本搶走，更叫外面七、八個人進來，有的就拿鐵棍及圓撬進來打我及我朋友乙○○，他們又叫我們跪下，我們不從，他們又一直圍毆我們，苦苦哀求放了我們，我們不敢再來，他們才放了我．．乙○○受傷嚴重，現在於桃園省立醫院急救中，已在醫院吐了十幾次．．當天就是甲○○帶領一、二十名男子分持圓撬、鐵棍毆打我和乙○○．．等語（詳見偵查卷第二十七頁、第二十八頁正面、第三十頁背面。於偵查時證稱：．．
他們進來時，有些人就有拿兇器，有些就地取材當場找，另外鐵棍在客廳拿．．
等語（詳見偵查卷第八十三頁）。
㈣證人丙○○於警訊中證稱：因知戊○○有帶人到我家，我怕危險，我即將情形以
電話通知我男友甲○○陪我回去，我男友帶了五個男性友人一同前往（詳見偵查卷第九頁）。
㈤證人丁○○於本院調查時證稱：．．我聽到樓下很吵鬧，我下樓來看，甲○○帶
來的人中有三人到外面拿圓鍬、掃把、竹棍，就在我家打起來，約打了十分鐘，甲○○帶來的人當中有人說打給他死，後來有聽到甲○○說不要打了，他們就沒有再打了（詳見本院卷第七十五頁、七十六頁）。
㈥被害人乙○○受有受有頭部外傷併右側硬腦膜外出血及顱骨骨折之傷害，且意識
狀態變差，昏迷指數達七分，右邊瞳孔放大，經緊急電腦斷層檢查後發現右側硬腦膜上血腫後，經醫院急救診治，始倖免於死亡，此有行政院衛生署桃園醫院八十九年七月一日、七月十一日、八月七日診斷證明書各乙紙在卷（見偵查卷第三十九頁、四十頁）。
㈦案外人張世明於民國八十九年六月二十二日，出具授權書委託戊○○向丙○○催討欠款，此有授權書一紙在卷（見偵查卷第八十八頁）。
㈧綜上：依被告右揭於警訊、偵查及原審所供，並參諸被害人乙○○、證人戊○○
右揭於警訊及偵查中之指述，可見被告確有於右揭時地動手攻打被害人乙○○。再究當日共同幾人參與圍毆被害人乙○○？此依被告所供其帶五位朋友到丙○○家去，其於本院供明其中另二名不詳姓名及綽號之友人未參與，並參之證人丁○○右揭證述，足見參與圍攻被害人乙○○之人，應係被告與綽號「兩齒」、「阿春」及「阿林」等人。至被害人乙○○雖指稱被告夥同十餘人共同對其圍毆；證人戊○○雖亦稱被告命七、八人進屋圍毆被害人乙○○，惟被害人乙○○並未能確切指出究係多少人對其圍毆；而證人戊○○亦前後證述不一，或證稱有十餘人或稱七、八人，或稱有一、二十餘人，是被害人乙○○、證人戊○○對此參與圍毆之人數之指述顯有瑕疵，足徵被害人所稱遭被告夥同十餘人圍毆等語，顯係誤認所致。又應審究被告圍毆被害人乙○○時，被告究竟有無持圓撬？按依被告右揭在警訊及偵查中之供詞，被告顯已供明是由其持圓撬攻打被害人乙○○之頭部。至於被害人乙○○於警訊中指稱是被告下令手下拿圓撬、鐵棍圍毆伊；偵查中指稱被告拿鐵棍打伊頭部；原審中指稱不知道誰拿了圓撬打伊頭部；於本院指稱被告有動手打伊，但用圓撬打伊的是別人等語，由此可見被害人乙○○顯未能確認究係何人拿圓撬毆打伊頭部。另證人戊○○於警訊時證稱被告叫外面七、八個人進來，有的就拿鐵棍及圓撬進來打伊及乙○○；被告帶領一、二十名另子分持圓撬、鐵棍毆打伊和被害人乙○○等語，可見證人戊○○亦未能確認究係何人持圓撬攻打被害人乙○○。按衡之常情，被害人乙○○、證人戊○○突遭被告率人圍毆時，渠等在驚慌、混亂中，對究係多少人參與圍毆、圍毆者各持何器具，未必能明確辨認；反之動手攻打對手時，動手之人對自己究持何器具，其印象自較深刻，是被告有無持圓撬攻打被害人乙○○乙節，應以被告在警訊及偵查中之供述為準。據上，足見被告右揭所辯其與被害人乙○○在打架時，「兩齒」就去拿圓撬、「阿林」去拿竹棒過來打，其沒有拿東西打被害人乙○○云云，要屬避重就輕之詞，不足採信。至於證人丙○○雖於偵查中證述其未看見被告與被害人乙○○打架，亦未見被害人乙○○受傷云云，顯與被告自承與「兩齒」、「阿春」、「阿林」等人共同圍毆乙○○之事實不符，自無從為有利於被告之認定；另證人丁○○於本院調查時證稱其下樓看見是被告帶來的人中有三人到外面拿圓鍬、掃把、竹棍，顯係迴護被告之詞，亦無從為有利被告之認定，併此敘明。
㈨按共同正犯在合同之意思內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，
以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要，有最高法院二十八年上字第三一一０號、二十七年上字第七五五號判例可資參照。被告雖辯稱鐵圓撬係「兩齒」持以打被害人乙○○，伊並不知他會如此作，伊並無殺人之意思云云。然如上所述，被告於警訊及偵查中對其如何持鐵圓撬猛力敲擊被害人乙○○一節，已供認不諱，況本件係因被告之女友丙○○向其表示戊○○與被害人乙○○至家中討債，被告乃邀約「兩齒」、「阿春」、「阿林」及另二名年籍不詳之人一同前往丙○○住處，因與乙○○一言不合，被告即與綽號「兩齒」、「阿春」、「阿林」，聯手圍毆乙○○，而鐵圓撬係屬質地堅硬之金屬器物，以之敲擊人體要害，客觀上足致人於死，此為眾所周知之事實，再被告一夥人或持鐵圓撬、或持竹棒、掃把或徒手，共同敲擊圍毆被害人乙○○，並觀被害人乙○○所受之前述傷勢，足見被告等人下手之重。退萬步言，縱被告所辯係「兩齒」持鐵圓撬敲擊乙○○乙節屬實，惟毋論渠等係事前謀議或事中犯意聯絡，當「兩齒」持前開足以致人於死之兇器時，為被告所明知，被告竟仍參與共同圍毆被害人乙○○之行為，顯見被告與「兩齒」等人有共同殺害被害人之犯意聯絡，並於行兇時有行為之分擔，其自應與「兩齒」等人同負殺人之責。是被告所辯不知兩齒會拿鐵圓撬敲擊被害人乙○○，其與渠等無犯意聯絡及行為分擔云云，不足採信。
㈩次按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，下手加害時有無死亡
之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之重寡，輕重如何，係供認定有無殺意之參考。又按人之頭部，乃人身要害，如以質地堅硬之鐵圓撬猛敲擊他人頭部，客觀上足以致人於死，此為一般人所得預見之事實。被告持質地堅硬之鐵圓撬敲，猛力敲擊被害人乙○○之頭部，自足以致被害人乙○○於死。且當被告敲擊被害人乙○○之頭部時，其同夥之人復吆喝「敢來討債，打給他死，帶去埋了」等語，益見被告及同行等人，有預見渠等所為，足以致被害人乙○○於死亡，而被害人乙○○因遭被告持鐵圓撬、其餘人分持竹掃把、竹棒或徒手圍毆，致受有頭部外傷併右側硬腦膜外出血及顱骨骨折之傷害，如未及時送醫，極可能因臚內出血致死，且造成被害人乙○○臚骨骨折，經送醫急救復因右側硬腦膜上血腫，意識狀態變差，昏迷指數達七分，右邊瞳孔放大，經醫院急救診治，始倖免於死，準此，足徵被告用力之猛，是渠等殺人之犯意，已臻灼然。且被告等人係因被害人乙○○、戊○○苦苦哀求，被告等人才罷手，以及被害人乙○○被及時送醫救治，否則被害人乙○○恐已遭不測。是被告辯稱其無殺人之意，要屬飾卸之詞，委無可採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告與綽號「兩齒」、「阿春」、「阿林」等姓名年籍不詳之成年男子，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於殺人犯罪行為之實行，雖因被害人乙○○苦苦哀求而罷手，惟被害人乙○○所受之傷害，若未送醫救治，即將發生死亡之結果，然被告等人既未將被害人乙○○送醫救治，以防止死亡結果之發生，是被告等人罷手未再圍毆被害人乙○○，係屬同法第二十六條前段規定之未遂犯，爰按既遂犯之刑度減輕其刑。是被告等人之停止圍攻行為，尚不屬刑法第二十七條之中止未遂，併此敘明。原審據以論科，固非無見。惟原審認右揭另兩名不詳姓名、綽號之成年人亦有參與圍毆被害人乙○○，尚有未合。被告上訴否認右揭犯行，雖無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告僅因債務糾紛，意生殺人犯意，持鐵圓撬猛力敲擊被害人頭部，殃及無辜，情節非輕，且被告殺人行為肇致被害人身心受有重創，所生危害甚鉅，惟念其已與被害人達成民事和解賠償，被害人亦表示不願再追究（有和解書、陳報狀、撤回告訴狀各乙份在卷可參）等一切情狀，量處被告有期徒刑伍年貳月。至未扣案之鐵圓撬、掃把、竹棒等物，雖係供被告及共犯犯罪所用之物，惟係被告隨手於丙○○上開住處外隨手拾得之物，非被告所有；另扣案之本票四張、支票二張、空白本票簿一本，均與本案殺人犯行無關，固均無庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十年十二月七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十年十二月十一日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第二百七十一條第二項：
前項之未遂犯罰之。