裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第465號刑事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第四六五號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人陳清白右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一○五七號中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一○○七號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。
扣案之安非他命捌拾肆包（淨重合計重叁佰陸拾點壹柒公克、包裝重合計重拾陸點伍叁公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十九年六月十五日，在台南縣新營市急水溪堤防邊，因綽號「 阿錦仔 」之不詳姓名年籍之成年男子向其借款新台幣五萬元未還，乃將第二級毒品安非他命一大包（淨重合計重三百六十‧一七公克，包裝重合計重十六‧五三公克）、空塑膠袋、吸管、燈泡及電子秤一臺包成一包交其持有作為質押之用，並言明二個月後未還錢，上開安非他命歸其所有。嗣甲○○於上開清償期未至之前，乃意圖為自己不法之所有，將上開安非他命侵占入己，復基於販賣意圖，乃將已分裝為八十四包（大包裝十四包、小包裝七十包）之安非他命伺機出售。嗣於八十九年七月二十日十五時四十分許，甲○○駕駛車號00—八六五七號自用小客車，在臺南縣柳營鄉太康村安德葬儀社旁農路處為警查獲，並於其上開車內起出前揭第二級毒品安非他命共計八十四包（淨重合計重三百六十‧一七公克、包裝重合計重十六‧五三公克）、及供以販賣所用，但非其所有之空塑膠袋四百二十九個、電子秤一臺，及非供其販賣毒品所用之現金（新臺幣）二萬元、燈泡十一個、吸管一支、行動電話二支及本票六張等物。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時地遭警查獲，且自其車上扣得第二級毒品安非他命共計八十四包、空塑膠袋及電子秤等物等情不諱，惟矢口否認有何販賣之意圖，並辯稱：該毒品是一綽號「阿錦仔」之人向我借五萬元後質押的，當時他說要二個月後還錢，他是一整包交給我，並言明屆期未還錢，整包東西就歸我所有，整個情況就如同被警查獲時之狀況，而燈泡、吸管是和毒品放在一起的，我隨身帶著供自己吸用，我確實沒有販賣，亦無販賣之意圖云云。
二、經查：
（一）被告甲○○於上揭時地因綽號「阿錦仔」之不詳姓名年籍之成年男子向其借款新台幣五萬元未還，乃將第二級毒品安非他命一大包、空塑膠袋、吸管、燈泡及電子秤一臺包成一包交其持有作為質押之用，並言明屆期未還錢，就歸其所有等情，已據其於迭次警訊、原偵審及本院前審及本審審理中供承至明，復有扣案之安非他命共計八十四包、空塑膠袋四百二十九個、電子秤一臺、燈泡十一個及吸管一支在卷足稽。且本院查無實據足證其係基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意而販入，堪認被告先係確因作質押之用而持有上開安非他命無訛。
（二）被告於八十九年六月十五日獲綽號「阿錦仔」交付一大包安非他命，而於未屆滿二個月之借款清償期之八十九年七月二十日即為警查獲，查獲時卻已分裝成八十四包，其中大包十四包，小包裝七十包，此外同時並扣有空塑膠袋四百二十九個及電子秤一臺等足供販賣所用之工具等情，業據被告於迭次審偵訊時供明，且被告於偵訊時供述：他先拿一大包安非及工具，有說是安非他命等語綦詳，並有上揭安非他命八十四包、空塑膠袋四百二十九個及電子秤一臺等物扣案足資佐證。
（三）被告於警訊及偵查時供稱「阿錦仔」係將安非他命、電子秤等物品全部裝在一個袋子內交給伊；他拿一大包安非他命及工具予伊抵押（見偵查卷第五頁背面），嗣於第一審又陳述，他交給我時是一大包，我也沒有打開，而他交給我的狀況就是如警察查獲時的狀況（見第一審卷第二九頁）；旋於原審陳稱：他給我那些安非他命時，就已經分裝好了（見原審卷第四四、八五頁）各云云，查被告固始終未曾承認伊有分裝安非他命之事實，惟被告明知袋子內裝有大量安非他命又以供自己施用置辯，則無論分裝或出自何人之手，以安非他命係政府嚴予查緝取締之違禁物，若僅供自己吸用被告豈無隨身攜帶如此鉅量之安非他命之理，足見被告有為自己不法所有之意圖及侵占之犯意，且其係意圖販賣而持有上開安非他命甚明。
（四）前開毒品經送法務部調查局鑑定結果，均係安非他命，其中十四包合計淨重二百九十‧七三公克、包裝重七‧一五公克；另七十包合計淨重六十九‧四四公克、包裝重九‧三八公克等情，亦有法務部調查局八十九年十月十二日（八九）陸（一）字第八九○七一九五五號檢驗通知書一份附卷可稽（見原審卷第二十二頁）。
（五）又被告於本院前審及本審調查時提出綽號「阿錦仔」即名為「乙○○」者，然本院前審提訊乙○○，及本院本審再度傳訊乙○○， 許某 否認以前認識被告及有交付上開毒品情事，尚難據此為被告有利認定之依據。且本院查無被告確實有販出安非他命之證據，而本院亦查無實據足認乙○○即係綽號「阿錦仔」本人，因之尚難遽予推論被告有販賣第二級毒品之犯行。
（六）綜上所述，被告上開所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，委無足採。其事證已臻明確，其犯行堪予認定。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品。核被告侵占上開安非他命及意圖販賣而持有第二級毒品，所為係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪及毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪。上開意圖販賣而持有第二級毒品部分，公訴人認被告應成立同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，似有誤會，起訴法條應予變更。又上開侵占部分雖起訴事實未論及，惟因與上述意圖販賣而持有第二級毒品部分有牽連犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院得一併審究，附此敍明。又被告意圖販賣前非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而意圖販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告所犯上開二罪有方法及結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
三、原審因予被告論罪科刑，固非無見。惟查本院如上所述已認定被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪，原判決卻認被告應成立同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未妥。且原審就上開普通侵占部分未予論罪，亦有不妥。被告上訴意旨空言否認犯罪而指摘原判決有不當之處，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所造成危害、意圖販賣而持毒品數量不少、犯罪後猶空言砌詞否認犯罪等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命共計八十四包（淨重合計重三百六十‧一七公克、包裝重合計重十六‧五三公克）均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定均沒收銷燬之。又空塑膠袋四百二十九個及電子秤一臺，被告否認為其所有，且亦乏具體證據足資認定確為被告所有，爰不予宣告沒收之。又現金二萬元、燈泡十一個、吸管一支、行動電話二支及本票六張等物，雖為被告所有，然非供被告犯本件所用、所得或預備之物，爰亦不予宣告沒收之，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三百三十五條第一項、第五十五條後段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官徐宏志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十年十一月二十九日附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第二項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。