裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(三)字第62號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(三)字第62號上訴人即被告乙○○
現羈押臺灣臺中看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2915號 中華 民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11962號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
原判決關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表編號一至三所示之毒品 海洛 因，均沒收銷燬之；扣案盛裝如附表編號一至三所示毒品之空包裝袋均沒收之；因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表編號四所示之毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案盛裝如附表編號四所示毒品之空包裝袋沒收之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表編號一至四所示之毒品海洛因，均沒收銷燬之；扣案盛裝如附表編號一至四所示毒品之空包裝袋均沒收之；因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第588號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月確定；於91年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2984號判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑年11月確定，上開案件經接續執行，於93年11月17日假釋付保護管束（原至94年11月30日保護管束期滿，未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得販入或賣出，竟仍為圖不法利益，而與 陳春守 （綽號「 阿文 」，所涉共同販賣第一級毒品犯行部分，業經本院95上重訴字第33號判處有期徒刑12年後，未上訴而告確定）、 廖基福 （所涉販賣共同第一級毒品犯行，經本院95年度上更一字第349號判處有期徒刑5年6月後，未上訴而確定）自94年6月24日起、 丁嘉華 自94年7月7日起（丁嘉華僅參與販賣予 陳瑞祥 部分，其所涉共同販賣第一級毒品犯行，另經本院95年度上訴字第507號判處有期徒刑5年後，未上訴而告確定），共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由乙○○操作流程，陳春守負責接受訂貨及送貨收款，廖基福則負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予陳瑞祥及 丁金增 、丁嘉華等人，所為販賣第一級毒品海洛因之行為如下：
㈠、自94年6月24日起至同年7月13日止，陳瑞祥以其使用之行動電話，撥打乙○○、陳春守、廖基福販毒集團使用之0000-000-000號行動電話，由陳春守接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守一人或由陳春守、廖基福二人一同前往（其中廖基福參與送貨為2次）或由陳春守、丁嘉華（94年6月底丁嘉華與丁金增至台中找乙○○，由乙○○提供丁嘉華在其住處免費供膳宿，丁嘉華、丁金增並偶而向乙○○購買或由乙○○免費轉讓彼等施用之毒品海洛因【詳如後述事實一㈡、及事實二㈠、㈡所述】，因丁嘉華其後貪圖該免費供膳宿及免費施用毒品海洛因之不法利益，遂於94年7月7日加入該集團，而與乙○○、陳春守、廖基福共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，負責送貨及取款之工作，於94年7月12日與陳春守一同前往送貨一次）送一包價值3千元之海洛因予陳瑞祥，陳春守並於取得價款後，返回乙○○台中市○○路409之23號之住處交付乙○○收執，前後共計19次(成交18次)，合計乙○○共同取得販毒所得5萬4千元。
㈡、自94年6月下旬某日起至同年7月14日止，先後在乙○○上址、臺中市○村路某處、臺中市○○路與中港路之加油站等地，由陳春守以8次各1千元之價格（其中2次尚未收錢）、以2次各2千元之價格，出售海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，並由陳春守當場交付等同價值之海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，陳春守於收取價款後，再返回乙○○住處交付乙○○收執，前後共計10次，計乙○○、陳春守、廖基福因上開買賣共同取得販毒所得1萬元。
二、乙○○因意圖採行分工作業模式組成販毒集團及毒品之販賣，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定第一級毒品，非經許可不得轉讓，見友人丁嘉華、丁金增兄弟及昔日鄰居晚輩廖基福經常進出其上開住處，有意爾後向渠等銷售毒品之用，或日後吸收渠等加入販賣集團成員乃試圖拉攏丁嘉華等人之目的，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於下列列之時間、地點，分別連續無償轉讓第一級毒品海洛因予丁嘉華、丁金增、廖基福施用：
㈠、自94年6月底某日起至同年7月14日上午止，在乙○○上開住處，前3次每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因，第4次（即94年7月14日該次）係提供海洛因一小包（含袋重0.42公克）予丁嘉華施用，共計無償轉讓4次海洛因予丁嘉華。
㈡、自94年6月底某日起至同年7月上旬某日止，在乙○○上開住處，每次提供可供以注射方式施用1次之重量之海洛因供丁金增施用，共計無償轉讓5次海洛因予丁金增。
㈢、於94年7月間某日，在乙○○前開住處，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸1支供廖基福施用，共計無償轉讓2次海洛因予廖基福。
三、嗣於94年7月14日16時許，陳瑞祥遭檢舉施用毒品案件，經警方持搜索票前往位於臺中縣○○鄉○○路○○○號查獲，陳瑞祥向警方供出其毒品係撥打電話號碼0000-000-000號行動電話向綽號「阿文」者所購，警方遂要求陳瑞祥以其使用之0000-000-000號行動電話撥打上開電話，佯稱欲購買3千元之毒品海洛因1包，經乙○○接聽後，遂囑由丁嘉華前往送貨，丁嘉華遂於當日18時許攜帶毒品海洛因1包（淨重0.73公克，空包裝重0.34公克）前往臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店前等候陳瑞祥，為埋伏之警員 王書勛 、 吳登慶 等人當場查獲，而販賣毒品未得逞。乙○○見丁嘉華久未復返，另囑廖基福前往該處查看，經丁嘉華向警方指明其為販毒集團成員後，一併將廖基福逮捕。於當日18時30分許，丁嘉華並偕同警方前往乙○○住處，當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海洛因1包，在乙○○住處丁嘉華所住房間內起獲海洛因1包（以上共29包，合計淨重31.79公克，空包裝重7.22公克），乙○○則趁機逃逸。警方嗣後持檢察官核發之拘票，於94年7月26日16時30分許，在其上開住處拘提到案。
四、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件審理時，本件證人即共犯丁嘉華曾以被告身分供述及以證人身分結證、證人即共犯廖基福以被告身分供述、證人丁金增以證人身分結證等語，均係向法官所為之供述(見該卷p61-63即該卷宗影印卷p8-9、原審卷p249-265、p223-230、台中地院94年度訴字第3556號影印卷p4反面、原審卷p275-288)，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力。
貳、有罪部分
一、就販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因予丁嘉華、丁金增、陳瑞祥，且未與陳春守、廖基福、丁嘉華共同販賣第一級毒品海洛因云云。然查：
(一)、被告與綽號「阿文」之陳春守，自94年6月24日起至同年7
月14日止，販賣第一級毒品海洛因予證人陳瑞祥，有時每日、有時隔2、3日即出售1次，每次均3千元；而廖基福係自94年6年24日起即加入該販毒集團，自94年6月底至7月8日或9日止曾與陳春守共同送貨2次；另丁嘉華自94年7月7日進而加入該販毒集團，並於同年7月12日與陳春守共同送貨1次予證人陳瑞祥，於同年7月14日單獨送貨，即為警查獲等情，有以下之證人之證言足以證明：
１、證人陳瑞祥於94年11月25日原審審理時證稱：伊撥打門號0000000000號電話購買海洛因，平均2、3天買1次，1次買
1包3千元，都是在被查獲的便利商店門口拿海洛因。接電話的大部分都是「阿文」，也有其他人的聲音，但伊不認識對方，伊只認識「阿文」，所以伊打電話過去都是說要找「阿文」。該段期間拿海洛因給伊的人是「阿文」，丁嘉華只有拿給伊2次。伊都是用伊的行動電話號碼0000000000號聯絡，有時候會打公共電話。丁嘉華送海洛因給伊2次，1次是在查獲的那一天，另外1次是在查獲前2、3天，地點都是在被查獲的那一家便利商店前，伊每次都是買3千元1包。第1次是「阿文」帶丁嘉華來，所以伊把錢交給「阿文」，查獲的那1次，伊還沒有交錢，就被警察查獲了。伊向「阿文」購買海洛因半年內買了很多次，2、3天就買1次，都是買海洛因，每次都是買1包3千元。廖基福沒有單獨來送過毒品，廖基福是跟「阿文」一起來的，廖基福來的那幾次， 錢伊 也都是交給「阿文」，廖基福大概來過2、3次，交貨的地點也都是在查獲的這個便利商店前；「阿文」自己送過很多次毒品給伊，好幾個月累積伊都是向他拿，伊都是2、3天拿1次，除了向丁嘉華拿的2次，及廖基福陪「阿文」送的2次外，其他都是「阿文」自己送來的。94年7月14日前2、3天丁嘉華有送貨給伊，他是與「阿文」一起過來的，該次海洛因是由「阿文」交給伊，伊將錢交給「阿文」，伊也有以其他電話連絡，「阿文」常換號碼，但伊印象最深是0000-000-000號該支電話，伊與0000-000-000號聯絡時，都是談購買海洛因之事，打該電話就是要買海洛因。伊若有錢時就天天買，若沒有錢就2、3天買1次，伊每次固定買3千元1包。伊每個月10日左右有領錢，就天天買到月底，之前就是2、3天買1次。伊所說的「阿文」即在庭之證人陳春守等語（見原審卷p163-168），於94年12月30日審理時復具結證稱：伊都是向「阿文」購買海洛因，「阿文」就是陳春守，．．聯絡方式是撥打0000-000-000號該支電話。伊有錢的話就天天買，如果沒有錢的話就2、3天買1次，依照通聯紀錄，如果伊有打電話的話，伊那次就有買，伊要買才會打電話，海洛因的重量伊不清楚，每次都是1包3千元。每次都是「阿文」接電話，只有出事那天是丁嘉華接的，因為開庭的時候伊有聽過丁嘉華的聲音，所以伊可以確認出事那天是丁嘉華接的電話。伊是用伊的0000-000-000號行動電話跟「阿文」聯絡，其他的時候有用過公共電話聯絡過，也有曾跟朋友借電話聯絡。每次交毒品地點都相同，都是在被查獲的便利商店前等語明確（見原審卷p343-345）。
２、證人丁嘉華於94年11月25日臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號訊問時供稱：伊於94年6月上臺中，伊94年7月14日第一次替乙○○送貨，94年7月6日或7日就住在乙○○住處，因為廖基福、「阿文」都在睡覺，故乙○○才叫伊到便利商店那裡送貨給陳瑞祥。伊之前也是在該便利商店門口看過陳瑞祥，是「阿文」於94年7月14日二天前去送貨給陳瑞祥看到陳瑞祥的，伊說的貨就是海洛因。伊94年7月14日送陳瑞祥海洛因1包，是乙○○交給伊的，乙○○交給伊海洛因時，乙○○已經分裝好了。伊與「阿文」去送海洛因給陳瑞祥該次，是送1包海洛因3千元。伊等販賣集團共有乙○○、廖基福、「阿文」及伊共四人，伊是最後一個加入的。最大的頭是乙○○，聯絡等事情乙○○是交待廖基福去作。買主要打電話向伊等買毒品時，是聯絡0000-000-000號，..,接聽電話的人大多是廖基福及「阿文」，電話是放在桌上。伊被查獲當天廖基福之所以也被查獲，可能是因伊出來太久，乙○○派廖基福出來看，廖基福才被抓。...伊替他們送毒品的話，乙○○會給伊毒品用，...伊住在乙○○處不用租金等語（見臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號卷p61-63），於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號丁嘉華與廖基福所涉販賣第一級毒品案件94年12月28日審理時以證人身分亦結證稱：伊於94年7月14日曾送海洛因到臺中市○○路及崇德二路口給陳瑞祥而為警查獲。當天因為陳瑞祥打電話來要拿毒品，是乙○○接的電話，乙○○自電腦桌拿出毒品，叫伊拿毒品出去給陳瑞祥。..伊與「阿文」還有送過1次毒品給陳瑞祥，該次是「阿文」接的電話，叫伊去送毒品，伊在客廳「阿文」叫伊陪他出去，伊不知毒品如何來的。伊與「阿文」出去該次，廖基福在乙○○家裡打麻將。...伊曾看過廖基福陪「阿文」出去過2次，該2次都是「阿文」接電話後找廖基福一起出去，他們是拿毒品給別人，因為伊有聽到「阿文」跟乙○○講，伊剛好坐在旁邊。伊與「阿文」第一次出去送毒品時，是「阿文」收的錢，伊看「阿文」一天送完東西後，收回來的錢都交給乙○○。乙○○住處共有3支行動電話用以買賣毒品使用，都放在桌上，沒有固定人使用。電話若響不一定是何人去接聽，伊也有接過一、二次，就轉給「阿文」聽，大部分是「阿文」在聽，廖基福應該也有接聽過。....伊接該電話時，沒有用來閒聊過，伊接到電話就把電話交給「阿文」，「阿文」會直接在客廳內說，與買方談論毒品數量及地點，再由阿文直接處理送貨的事情。...警察查獲伊時，廖基福可能是出來看伊為何還沒有回去，按路程一般伊出來，約十分鐘可完成交易回去。查獲當日是乙○○與陳瑞祥約定交易地點，伊不知他們如何約的，但是乙○○叫伊直接拿去便利商店。伊於案發前一星期就搬到乙○○家中住，查獲當日乙○○說0000-000-000號行動電話要給伊用，當天伊要出去時，乙○○叫伊帶著，以便聯絡。當日也是乙○○將海洛因自電腦桌處拿出來的。實際上從事販賣毒品之人有伊、「阿文」、乙○○。在乙○○住處查獲的毒品是乙○○所有，「阿文」就是在庭的陳春守，乙○○是本案最大的頭等語明確（見臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號卷p177-179、184-187、p179-182、187），於原審審理時復結證稱：伊自94年6月底左右，住進乙○○家中，在那邊住二個多星期被查獲，期間伊有搬出去過，真正住到這裡只有被查獲前幾天而已，大概只有3、4天而已，之前是來來去去。..伊知道被告有在對外賣海洛因，被告是與綽號「阿文」的人一起賣海洛因，「阿文」就是陳春守，因為開伊的94年訴字第3556號案件時，有當庭看過證人陳春守，伊可以確認陳春守就是「阿文」。乙○○家裡電腦桌下毒品海洛因是乙○○的。乙○○他們對外賣毒品的行動電話共有三支，伊只知道0000-000-000號該支電話號碼。伊在乙○○家中出入該段期間，有看過「阿文」接電話，也有看過乙○○接電話，但是他接完電話之後就把電話交給「阿文」，由「阿文」跟購買毒品海洛因的人約定交貨時間、地點、數量，伊曾自己幫過被告或「阿文」交付海洛因給購買的人2次，第一次是在94年7月11日或12日，跟「阿文」一起過去，第二次就是查獲這次，交貨地點二次都是在被查獲的便利商店前。第一次交毒品那次電話是「阿文」接的。查獲該次陳瑞祥打來，是被告接的電話，被告接完之後就叫伊出去送貨，伊出門之前陳瑞祥又打一通電話來問，那次是伊接的，因為伊要出門前，電話就由伊帶著，所以電話是伊接的，伊要出門之前，乙○○叫伊將電話帶著。...因為伊自己沒有能力可以購買海洛因，所以才幫被告或阿文送海洛因。被告、「阿文」沒有口頭言明只要伊幫他們送毒品就會免費提供給伊海洛因或是住在那裡，但是實際上都有免費給伊毒品，吃住也都是用乙○○的（見原審卷p347、p349-351、p352)等語明確。
３、證人廖基福於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號其所涉販賣第一級毒品案件訊問時供稱：伊認識乙○○，他是伊兒時的鄰居，是伊祖母那邊的親戚，伊叫他叔叔。「阿文」是陳春守，約二十多歲。陳春守與乙○○之間有來往，伊曾在乙○○家中看過陳春守幾次，時間是在94年5、6月份。伊一星期會去乙○○家3、4次，...伊也曾在乙○○家中看過丁嘉華2、3次，是在查獲前幾天才認識的，丁嘉華與乙○○沒有親屬關係。...伊當天之所以被警察查獲，是因為乙○○叫伊去看看丁嘉華為何會去那麼久還沒有回來等語明確（見臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號卷p25-26、p28、p30）。
４、證人陳春守於原審審理時結證稱：伊認識被告‧‧‧。伊的綽號叫「阿文」。‧‧‧伊常常過去被告的住處打麻將，一星期大概去四、五天。‧‧‧。伊之前曾幫被告送過海洛因，送海洛因給被告的朋友，地點是在便利商店附近，‧‧‧，送海洛因的對象就是陳瑞祥。‧‧‧被告住處電腦桌下面的海洛因是被告的，伊曾見過被告自電腦桌下拿出海洛因出來。伊有接過別人打電話要來買海洛因，但是電話是要找被告，伊之所以幫被告送海洛因，是因被告會免費請 伊施 用海洛因等語明確（見原審卷p369、370、p371、p372－374）。
５、證人丁金增於原審審理時結證稱：伊知道被告與陳春守一起販賣海洛因，伊曾在被告住處與他們相處一段時間，從他們接電話可以看得出來的，打進來的電話由陳春守接的較多。伊也曾看過被告家客廳電腦桌下抽屜裡有放置海洛因。伊感覺到被告與陳春守他們二人一起賣海洛因，當時被告曾有問伊與丁嘉華要不要幫他送毒品，要供吃住，但被告說只能留一個，所以伊就走了，留丁嘉華在那裡，結果丁嘉華留在那邊一天就被警察查獲了等語明確（見原審卷p359-360）。
６、綜上，證人陳瑞祥、丁嘉華、陳春守、廖基福所述，證人陳瑞祥證述其購買海洛因之聯絡方式、時間、地點、聯絡對象等節均大致相符合，而證人陳瑞祥以其所使用之電話號碼0000-000-000號行動電話，撥打0000-000-000號行動電話聯絡購買海洛因之事，證人陳瑞祥係於每月10日領取薪水，每月10日後經濟寬裕時，係每日購買海洛因，直至月底，每月10日前則係二、三日購買1次，每次購買1包，每包3千元，地點均係在臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外。上開期間，除94年7月14日該次，由被告接聽證人陳瑞祥購買海洛因之電話外，其餘均係陳春守接聽電話；交付證人陳瑞祥海洛因及收款部分，廖基福曾與陳春守共同前往交付海洛因2次，丁嘉華曾與陳春守共同交付海洛因1次，均係由陳春守交付海洛因及收款3千元。94年7月14日當日則係由丁嘉華1人單獨前往送交海洛因，尚未收款即為警查獲等事實，均足認定。
７、至於：
⑴、證人丁嘉華雖於原審94年11月25日審理時證稱：查獲當
日海洛因是廖基福自電腦桌交給伊，是廖基福告訴伊將海洛因拿去給陳瑞祥云云（見原審卷p155），惟證人丁嘉華於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件94年12月28日審理時結證稱：因94年11月25日開庭時，乙○○也有出庭，伊不好意思指證他，實際上查獲當日是乙○○接的電話，也是乙○○說要把0963該支電話給伊用，當天伊要出去時，乙○○叫伊帶著該電話，以便聯絡。伊看到乙○○在庭，不敢指認是他，實際上確實是乙○○將海洛因自電腦桌處拿出來等語明確（見原審卷p253-254、臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號卷p181-182)。復參以證人丁嘉華於原審審理時亦結證稱：伊住在被告住處時，並未向被告承租。伊被警察查獲後，於94年7月17、18日左右，才在事後補租賃契約。因為被告要求伊承認查獲地點電腦桌底下的海洛因都是伊的，要伊將這個案子擔下來，訂立租賃契約表示伊就住在那裡，東西是伊的等語（見原審卷p347-348），足證證人丁嘉華於本件案發後確曾被乙○○要求擔下所有責任。而販毒在我國係屬重罪，在同庭面臨指證均為販毒者或提供毒品之上游者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出。參諸上情，且證人丁嘉華前開於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件、原審94年12月30日所為之陳述，就販賣海洛因予證人陳瑞祥之時間、地點、聯絡方式，被告、陳春守及廖基福各自負責分工之內容，所述之情節均相一致，是證人丁嘉華前開於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件、原審94年12月30日所為之陳述堪可採信，尚難以證人丁嘉華於94年11月25日審理時，因被告在場有所顧忌下為迴護被告之證述，據以為被告有利之認定。
⑵、證人廖基福雖於原審及本院更二審審理時翻異前詞改稱
：伊未與被告乙○○共同販賣毒品，為警查獲當日，伊是要去便利商店買東西，伊沒有看見丁嘉華，就被警察逮捕，陳春守不是乙○○的小弟，伊不知陳春守有無與乙○○一起賣海洛因云云（見原審卷p148-150、本院更二卷p93）。然查：
①、證人廖基福於94年7月14日為警逮捕後，翌日移送檢察
官複訊時，即經檢察官聲請法院予以羈押並禁止接見通信獲准，直至臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件於94年11月8日訊問後始予解除禁見，有押票及歷次警、偵訊及訊問筆錄附於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號卷可參，顯見證人廖基福自警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件訊問時，均處於禁止對外接見通信之狀況下，其無論以證人身分抑或以被告身分之應訊中，俱未承認其有販賣毒品或代為送貨之事實，而係供稱其確實自被告處免費取得多次之海洛因，無償供給施用（無償取得被告提供之海洛因次數，雖有不一，然已論述如後），且直指被告與陳春守有共同販賣毒品海洛因，丁嘉華幫被告跑腿，查獲當日因為丁嘉華很久未回，被告才要其前去察看等情。則證人廖基福於上開各次所為陳述內容，未有任何人干預，所為陳述自較其解除禁見後之供述內容較為可採。且其前揭所述內容，亦與證人陳瑞祥、丁嘉華前開所述購毒、販毒等內容，及丁嘉華、廖基福均可自被告處獲得免費施用毒品之好處等內容均為相同。
②、再販賣毒品海洛因係屬重罪，販毒者莫不在獲取高額利
潤，同時亦採取交由下線或小弟送貨，以減輕幕後主使者遭查獲之危險，相對地，幕後主使者亦多採取免費供給毒品施用以達控制之目的。證人廖基福雖供稱：伊因為與被告係多年親戚，伊算是被告看著長大的緣故，所以才會免費提供海洛因給伊施用云云（詳見原審卷p218）。然證人廖基福於警詢時陳稱其無業；於檢察官偵訊時仍供稱無業，但有時幫人顧賭場；於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件以及原審訊問時則又供稱，其幫朋友繁殖小狗，有繁殖才有錢（見原審卷p146、
216、225）。被告於原審審理時及臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件審理時則均供、證稱：伊以前從事塑膠皮業，現在幫忙帶孫子，小孩每月給予5、6千元現金供花費等情，顯見被告本身並無何經濟能力，證人廖基福亦無固定工作。而依證人廖基福、陳春守、丁嘉華、丁金增等人所為之證言以觀，被告曾無償提供海洛因予渠等施用（理由詳如後述），而被告本身並無工作，卻對證人廖基福、陳春守、丁嘉華、丁金增等人分文未取，復參以被告先前也有施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，對於施用毒品多半具有成癮性應知之甚稔，豈有可能無償供給多達數次毒品海洛因予證人廖基福、陳春守、丁嘉華、丁金增等人施用之理？
③、參以證人丁嘉華前開證述、供述內容均稱：其後幫忙送
海洛因給證人陳瑞祥之代價，就是被告免費給予毒品施用等語，被告乙○○顯與證人廖基福、陳春守、丁嘉華從事販賣毒品，並由被告再另行免費轉讓供其施用之毒品至明。販賣毒品在我國係屬重罪，在證人廖基福於同庭面臨指證被告係為販毒者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出，是本院認證人廖基福於偵查中及其所涉販賣第一級毒品案件訊問時所為之陳述，應係在其個人獨自應詢下所為之供詞，其客觀環境及其個人主觀意識尚未受到其他人或事後應訊時被告在場之情況而受干擾，顯然彼時之應詢情狀具有較可信之特別情況，是證人廖基福於原審所為之證述，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。
(二)、被告與陳春守、廖基福並自94年6月下旬某日起至同年7月
14日止，在被告住處或由陳春守親自出賣毒品海洛因並負責送貨予丁金增、丁嘉華兄弟二人計10次等情，有以下證人之證言足資證明：
１、證人丁金增於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號丁嘉華與廖基福所涉販賣第一級毒品案件94年12月28日審理時結證稱：伊與弟弟丁嘉華自94年6月20幾日，自雲林縣北上臺中後，是乙○○開車載伊與丁嘉華至乙○○北屯路住處住2、3天。當時伊有看到乙○○與陳春守在施用海洛因，就問他們毒品來源，乙○○在其住處有免費提供海洛因給伊與丁嘉華施用，並說如要毒品則要向在場之「阿文」（即陳春守）他們買。伊自94年6月20幾日陸續開始向「阿文」買，直到7月14日共購買10次，其中2次價格各2千元，8次價格各1千元，但購買1千元部分有2次並未當場付錢，之後也沒有付錢。伊都在乙○○住處或約在臺中市○○路與文心路口之加油站或其位於臺中市○村路租處交易，伊會先以行動電話撥打乙○○、「阿文」使用之行動電話或乙○○住處之市內電話，如確認乙○○或「阿文」其中一人在家時，伊就會與丁嘉華一同過去買毒品，毒品都是「阿文」當場從他身上，或從他與廖基福共同休息的房間內取出交付，伊再將錢交給「阿文」，當時乙○○也在，其中廖基福也在場1、2次；伊與丁嘉華後來也有再到乙○○住處居住1、2天，這種情形有2、3次，這段期間也有看過廖基福接獲電話，接完電話後他就拿毒品出去了，伊所說的「阿文」就是庭上之陳春守無誤等語綦詳（參原審卷p275-286、臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號卷p205-217）、於原審審理時結證稱：伊與被告是在嘉義看守所，因是同房室友而認識的。伊在出所後，到臺中找工作時，才知道被告有在賣毒品海洛因。伊與伊弟弟丁嘉華於94年6月底來臺中要找工作。從94年6月底到7月14日丁嘉華被查獲這段期間，伊與丁嘉華有去找過被告，也有一起住在被告家中有找過被告，也有住在他那裡，但丁嘉華住在被告住處較久。伊是直接向「阿文」（即陳春守）接洽購買海洛因之事，每次買1千元或2千元左右，時間不一定，但都是94年6月底之後的事，地點分別是在被告家中、中港路與文心路、還有一處是美村路被告租給「阿文」他們住的房子，伊也曾在那邊住過幾天，都是由「阿文」將海洛因交給伊。丁嘉華都是與伊一起購買海洛因，伊有
2、3次是出面買，伊不曾幫被告或阿文販賣毒品或交貨過，伊是向他們買海洛因等語（見原審卷p356-359）。核與證人丁嘉華於原審審理時以證人身分結證稱：伊跟丁金增有跟被告買過海洛因。是從94年6月底，剛上來臺中的時候，是在被告家中買的，每次購買1千或2千元，每次都是一小包，重量伊不清楚，伊拿多少錢給被告，被告就拿多少量海洛因給伊。次數伊與丁金增加起來約7、8次，丁金增也有出面向被告買過伊的部份都是與丁金增一起合買。海洛因大部分都是陳春守拿給伊，但是開口要買時，伊是向被告開口，錢伊就交給陳春守。陳春守是從被告家裡的房間拿出海洛因的，就是後來伊被警察查獲時伊所指認伊住的那個房間等語大致相符（見原審卷p347-348）。且證人即本件查獲警員王書勛、吳登慶二人於原審審理時亦均具結證述，其等查獲同案被告丁嘉華、廖基福之經過，及經同案被告丁嘉華帶同而前往丁嘉華住處，即被告前開北屯路住處搜索，並扣得毒品等語綦詳（見原審卷p168-170）。而警方查獲同案被告丁嘉華時，在丁嘉華身上扣得之疑似毒品海洛因之白色粉末1包，及嗣後由丁嘉華帶同警方前往乙○○住處搜得之白色粉末29包（在丁嘉華房間1包、客廳電腦桌抽屜內27包、沙發椅墊下1包），經送法務部調查局鑑定結果，認均含有毒品海洛因成分，其中1包淨重0.73公克，空包裝重0.34公克，另29包合計淨重
31.79公克，空包裝重7.22公克等節，有該局94年10月6日調科壹字第120016518號、同年月7日調科壹字第120016519號鑑定通知書2份存卷可據(見94偵字11609號影印卷p29-30)。且有查獲毒品之現場平面圖一份、當場拍攝之照片八幀在卷可參(見台中市警察局第六分局刑案中分六刑字第0940001030號卷p46、58-60)。是本件被告販賣予丁金增、丁嘉華兄弟二人計10次，其中8次1千元（有2次未收得款項，計收得6千元），2次2千元，合計1萬元。
２、被告之選任辯護人辯護意旨認：本案員警係越區查案，警方對於被告住處所為之搜索行動，既非為刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索，亦不符同法第131條之逕行搜索，且搜索後未依規定報告取得准許，而認係違法搜索，所扣得之毒品依法不得採為證據云云。惟查：丁嘉華於臺灣臺中地方法院94年訴字第3556號案件審理時陳稱：伊在案發前一星期就搬到乙○○北屯路住處，94年7月14日伊被查獲時，當時伊有同意帶警察到乙○○住處，乙○○住處伊可以隨意帶人進去等語明確（見原審卷p255）。且被告於原審審理時以證人身分結證稱：丁嘉華於案發前二、三天租屋住於伊住處（見原審卷p267），則被告並不否認丁嘉華為警查獲當時，確實居住於其前開北屯路住處乙節。而本件被告係與丁嘉華等人涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因犯行，已詳如前述，被告與丁嘉華為販賣第一級毒品犯行之共同正犯。本件警方係經共同正犯丁嘉華之同意，始對於丁嘉華之住處即被告之住處予以搜索，有臺中市第六分局搜索扣押筆錄乙份在卷足參（見臺中市警察局第六分局刑案中分六刑字第0940001029號偵查卷p39、40），並未有逕行搜索之情形。再者警方是否越區查案，亦與搜索是否合法無涉，是本件搜索符合刑事訴訟法第131條之1之同意搜索，本件搜索係屬合法，所扣得之毒品自得採為認定本案之證據，辯護人前開所指，尚有誤會。
３、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院77年臺上字第2135號、28年上字第3110號判例意旨可資參照）。本案依現有事證，認定陳春守與廖基福送貨予證人陳瑞祥有2次，與丁嘉華送貨僅1次，其餘無論出售予丁金增、丁嘉華或陳瑞祥者則均由陳春守自行送貨，已如前述。同案共犯廖基福供稱，其自94年5月開始即與被告互有聯絡，開始至被告乙○○之住處打麻將，在該處施用毒品海洛因（見原審3556號卷p4、45），而被告所有供販賣使用之0000-000-000號行動電話自94年6月24日起即與證人陳瑞祥所使用之0000-000-000號行動電話間有密切之通聯紀錄（見本院上訴卷p128-131）；顯見同案共犯廖基福應係於94年5月與被告聯繫後，自同年6月24日起即加入該販毒集團，核與証人陳春守於原審所供伊之前曾幫被告送過海洛因，時間是在94年6、7月左右，送海洛因的對象就是陳瑞祥等情（見原審卷p372），所供其參與被告乙○○共同販賣毒品海洛因之時間，亦相互吻合，足證被告乙○○與陳春守、廖基福三人係自94年6月24日起即從事販毒之情事，堪認屬實。另同案共犯丁嘉華則自94年7月7日開始加入該集團（丁嘉華雖供稱，自94年7月6日或7日加入，然依該販毒集團使用之0000-000-000號行動電話之通聯紀錄顯示，於94年7月6日並無與陳瑞祥使用之0000-000-000號行動電話有通聯紀錄，依現有事證復無法查證該日他人撥打該0000-000-000號行動電話係為購毒使用，故丁嘉華加入該販毒集團之時間仍自94年7月7日起認定對其較為有利），且同案共犯廖基福、丁嘉華其後貪圖該免費供膳宿及免費施用毒品海洛因等之不法利益，顯然其等二人自應就各該加入之時間起，對於彼此及陳春守、被告之販毒行為同負共犯責任至明。
(三)、關於本件被告販賣海洛因予證人陳瑞祥之次數，及本件被
告販賣海洛因（予陳瑞祥及丁金增、丁嘉華）之販毒所得之認定：
１、觀諸證人陳瑞祥使用之0000-000-000號行動電話，與前揭販毒集團使用之0000-000-000號行動電話之通聯紀錄顯示（見0000-000-000號行動電話之通聯紀錄卷），該行動電話自94年6月24日起至6月30日止（25日除外）、自7月1日起至7月14日止（6日除外），每日均有通聯紀錄。依證人陳瑞祥於原審94年12月30日審理時所述，其有錢的話就每天買，沒有錢的話就2、3天購買一次，約在每月10日發工資後就比較有錢，且買到月底，伊撥打0000-000-000號行動電話就是要購買毒品等情（見原審卷p302）。因證人陳瑞祥已無法明確記憶其確實購買之時間、次數，茲以上開通聯紀錄並參照其證述內容，以最有利於被告之方式，認定被告販賣毒品次數如下：
⑴、自94年6月24日至30日止，除25日無通聯紀錄顯示無買賣毒品外，共6次；故6月份共購買6次。
⑵、自94年7月1日起至同年月14日止：除同年7月6日無通聯
紀錄顯示並無買賣毒品外，共13次（其中1次即7月14日係屬未遂犯）。
⑶、共計被告所負責之販毒集團，自94年6月24日起至同年7
月14日止，共計販賣海洛因共計19次（其中94年7月14日該次未遂），成交為18次，每次1包，一包3千元，金額合計5萬4千元。與本件被告販賣予丁金增、丁嘉華兄弟之1萬元，合計6萬4千元。
(四)、又我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於
販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案同案被告丁嘉華，供稱其海洛因均由被告交付，交付時業已分裝好，同案被告廖基福、陳春守、被告均否認有販賣毒品海洛因之犯行，以致無法查證其等賣出確實所得。惟依前所述，及同案被告丁嘉華、廖基福、陳春守確實曾自被告處可獲得免費施用毒品海洛因之不法利益，其等販賣第一級毒品海洛因當有意圖營利之犯意，足堪認定。是本件被告販賣第一級毒品事證業臻明確，其共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定。又按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明定，被告乙○○請求再傳訊証人陳瑞祥，本院認核無必要，併為敘明。
二、就轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未曾無償提供海洛因予證人廖基福、丁嘉華、丁金增施用云云。然查：
(一)、證人丁金增於原審審理時結證稱：伊於94年6月底，與伊
弟弟丁嘉華到臺中找工作，伊剛到臺中時，被告就曾經免費提供海洛因給伊，地點是在被告北屯路家中，先後大約
5、6次，數量就是施用一次的量，伊是以注射之方式施用等語（見原審卷p356、358）；於臺灣臺中地方法院94年訴字第3556號證人丁嘉華、廖基福所涉販賣毒品案件中復結證稱：乙○○、「阿文」（即陳春守）都有免費提供海洛因給伊及丁嘉華施用，伊與丁嘉華剛到臺中時是免費給伊等，後來就用錢買等語明確（見原審卷p284），核與證人陳春守於原審審理時亦結證稱，其確曾看過被告免費提供海洛因予證人丁嘉華、丁金增等語相符（見原審卷p374)，足見證人丁金增證述被告確曾自94年6月底起，至證人丁嘉華為警查獲前，在被告上開住處，每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因，而無償轉讓第一級毒品海洛因供證人丁金增施用等情，堪認與事實相符。至於證人丁金增因原審審理時，距離證人丁金增收受前開被告所轉讓之海洛因，時間相隔約5月，而無法確認被告轉讓予其海洛因之次數究係5次或6次，然據證人丁金增所言，依罪疑惟輕之原則，以最有利於被告之次數計算，故本院認定被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁金增共5次。
(二)、另證人廖基福於原審審理時結證稱：伊有時候會跟被告要
海洛因，被告就會提供海洛因給伊用，次數至少2次以上，伊是在被告家中向他要的，被告每次給伊的份量就是可以用來施用一根香菸的量，時間都是在94年7月份等語（見原審卷p149），核與證人陳春守於原審審理時所結證稱：伊也有看過被告免費提供海洛因給廖基福施用好幾次，詳細的時間伊忘記了，是在94年的事情，地點都是在被告北屯路家中等語（見原審卷p374）相符。至於證人廖基福於原審審理時雖改稱：伊是向被告的朋友要海洛因，伊並未向被告拿過海洛因云云，惟證人廖基福於偵查中結證稱：被告在伊去被告家時打電腦、打牌時，就會請伊施用海洛因‧‧‧。海洛因每次都給1支香菸等語（見卷附臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號影印卷p45）；證人廖基福於其所涉販賣第一級毒品案件（即臺灣臺中地方法院
94年度訴字第3556號）審理時亦陳稱：伊若去被告家遇見被告就會向伊要海洛因，要了好幾次，被告都把海洛因摻入香菸內給伊吸用，每次被告都給伊一根摻有海洛因之香菸，...。伊是被告看著長大的，故伊向被告要，被告每次都會給伊等語（見卷附臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號影印卷第4頁反面），於原審94年11月25日審理時亦結證稱，被告確有無償提供其海洛因施用，已如上述，則證人廖基福於偵查中、原審審理時及其所涉毒品案件審理時，均明確指稱，被告確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，每次係轉讓一根摻有海洛因之香菸。雖證人廖基福就被告轉讓予其海洛因之次數，前後並不一致，然次數至少2次，依罪疑惟輕之原則，故本院為被告有利之認定，認被告係無償轉讓第一級毒品海洛因予證人廖基福2次。而證人廖基福翻異前詞改稱，被告並未提供海洛因予其施用部分，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。
(三)、證人丁嘉華於原審94年11月25日審理時結證稱：被告曾經
免費提供伊海洛因，地點是在被告家中，時間是在伊住進被告家之後，就是從94年6月底開始，到伊被查獲時為止，海洛因共給伊4、5次，每次的量都是施用一次而已，伊是以注射的方式施用。在被告住處所扣到一包較小包的海洛因是伊的，是被告在伊被查獲當日早上給伊的，是免費提供（見原審卷p157、161）；於原審94年12月30日審理時結證稱：被告曾經多次無償提供海洛因給伊施用，從94年6月底開始，被告就提供伊海洛因施用，都是在被告家中，最後一次給伊海洛因是在伊被警察查獲的當日，就是警方在伊房間查到的該包海洛因，這段期間，被告大約總共給伊10次海洛因，數量約是伊之前向被告購買1千、2千元的重量等語（見原審卷p348）。且證人陳春守於原審審理時結證稱：伊曾看過被告免費提供海洛因予證人丁嘉華、丁金增，時間是在證人丁嘉華被警方查獲前，地點是在被告家中等語明確（見原審卷p347）。又證人丁嘉華於94年7月14日18時許為警查獲時，帶同警方至其在被告前開北屯路住處之房間內起出毒品1小包，經送檢驗之結果，確係第一級毒品海洛因無訛，已詳如前述，則證人丁嘉華於原審審理時均明確指稱，被告自94年6月底起至同年7月14日證人丁嘉華為警查獲止，確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用。雖證人丁嘉華就被告轉讓予其海洛因之次數、重量，前後略不一致，然次數至少4次，依罪疑唯輕原則，故本院為有利被告認定，認被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁嘉華4次，除94年7月14日轉讓證人丁嘉華海洛因1小包之外，其餘每次轉讓海洛因之重量係供證人丁嘉華以注射之方式施用1次。
(四)、綜上所述，被告所辯，實無足採信，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣，是核被告就犯罪事實一、三所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第6項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
二、被告販賣、轉讓第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告丁嘉華、廖基福、陳春守四人間，就犯罪事實一㈠所示；被告與同案被告廖基福、陳春守三人間，就犯罪事實一㈡所示之販賣第一級毒品海洛因既遂犯行；被告乙○○與同案被告廖基福、陳春守及丁嘉華4人間，就犯罪事實三所示之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
三、被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定於94年1月7日修正刪除，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，被告犯後刑法第56條之規定於95年7月1日刪除，而本件被告於舊法時期所犯之數次犯行，依修正施行前刑法第56條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續犯為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯；又刑法第28條條文將「實施」修正為「實行」，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之論斷，僅陰謀及預備階段不成立共同正犯，本件被告等參與之販賣毒品犯罪，既已實行犯罪，並非陰謀或預備犯，即應論以共同正犯。
（最高法院95年台上字第7323號判決參照）又被告連續轉讓毒品之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，且未諭知逾1年6月之徒刑，合於減刑條件，應予以減刑，爰依中華民國
96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減刑，均附此敘明。
四、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為（其中事實三之犯行，乃陳瑞祥為配合警察辦案而向佯稱購買毒品，欠缺購買真意，為未遂1次），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，原應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第
65條第1項規定，不得加重其刑。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。雖公訴人未就：⑴、被告所屬販毒集團於94年7月14日出售，由丁嘉華送貨予陳瑞祥之部分引用同條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪之條文，然此部分犯罪事實業於起訴書已有載明，僅漏列法條，且被告確實於查獲日接獲證人陳瑞祥之聯絡電話，始囑由丁嘉華於約定地點交貨嗣遭查獲，足見該販毒集團確實有出售海洛因之真意，並由丁嘉華攜帶毒品前往交付，已著手實施販毒行為，而證人陳瑞祥實際上並無購買毒品之真意，僅係協助警方辦案，以求人贓俱獲，其與該販毒集團僅達成買受海洛因意思表示之形式上合意，惟事實上該販毒集團與證人陳瑞祥彼此間並不能真正完成買賣毒品之交易行為，故查獲當日丁嘉華送毒品欲出售予證人陳瑞祥海洛因之行為，應認係未遂犯（最高法院著有89年度臺上字第3434號判決意旨參照）；⑵、犯罪事實一㈡關於被告、陳春守、廖基福共同販賣毒品海洛因予丁金增、丁嘉華部分提起公訴；⑶犯罪事實二㈡關於被告轉讓毒品海洛因予丁金增部分提起公訴，然上開⑴部分僅漏列法條，與已起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，⑵部分則與已起訴販賣第一級毒品海洛因部分具有連續犯之裁判上一罪關係，⑶部分則與已起訴轉讓第一級毒品海洛因部分具有連續犯之裁判上一罪關係，是本院自得一併審理，併予敘明。
五、再轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項固定有明文，惟被告每次所轉讓予證人丁嘉華、丁金增、廖基福施用之毒品海洛因之數量，是否達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所明定之第一級毒品淨重達5公克以上，因事涉加重條件之構成，於審判上自需為嚴格之證明。證人廖基福於原審審理時證稱，被告每次所轉讓之毒品海洛因為摻入一支香菸之數量；證人丁嘉華於原審審理時證稱，除第4次（即94年7月14日該次）係提供海洛因1小包（含袋重0.42公克）以外，其餘3次，每次所轉讓之毒品海洛因為以注射方式施用1次之數量；證人丁金增於原審審理時則證稱，被告每次所轉讓之毒品海洛因為以注射方式施用1次之數量，已如前述，除證人丁嘉華於94年7月14日該次，自被告處無償取得海洛因1小包，而有具體之數量外，均不能證明具體數量為何，依罪疑惟輕之原則，本件自不得逕為援引毒品危害防制條例第8條第6項對被告犯行為加重，均併此敘明之。
六、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告乙○○販賣海洛因對象共3人，其販賣期間自94年6月24日起至同年7月14日遭查獲止，未逾1個月，次數雖達29次，且本件販毒集團係由被告負責操作流程及提供毒品貨源，集團成員除被告以外，尚有3位，似頗具規模，然依被告之販售對象每次均以1千元至3千元不等之價格向被告購買，每次所販售之毒品數量尚非甚鉅，且係出售予一般施用毒品之小額交易，尚非毒品供銷之大盤毒梟，可知被告獲取之利益尚非龐大，所生之危害與惡性極重之大毒梟有別，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
七、本件被告乙○○與共犯廖基福自94年6月24日起，與共犯丁嘉華則自94年7月7日起共同販賣第一級毒品，被告雖於上開期間並曾提供毒品予丁嘉華施用計4次，予廖基福施用計2次，惟佐以被告自94年6月下旬某日起至同年7月14日止，仍有出售海洛因計10次予丁嘉華、丁金增兄弟，已詳述如前，是以，茍被告上開提供毒品予丁嘉華、廖基福施用，係作為渠2人共同販毒所獲得之代價，則丁嘉華何需於上開期間，仍予其兄丁金增共同以每次1千元或2千元不等之價格，向被告購買毒品海洛因計10次？且丁嘉華係於94年7月7日始加入被告之販賣集團，並於94年7月12日首次參與交付毒品之犯行，已詳述如前，然被告於同年6月底即已免費提供膳宿丁嘉華及施用毒品之海洛因，益徵被告乙○○於吸收丁嘉華及廖基福加入販毒集團前，及於丁嘉華加入成為集團後，均不時無償提供海洛因予丁嘉華及廖基福施用，均係基於拉攏人心及使渠等聽命於伊之目的，並非以提供免費施用毒品海洛因予廖基福或丁嘉華2人，作為共同販毒之方法或手段，灼然甚明，故被告所犯連續販賣第一級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪2罪間，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
八、原審判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、本件關於被告被訴自94年3月上旬起至94年6月23日止之販賣第一級毒品犯行，並無積極證據足資證明，原審判決未詳予審酌，遽予就此部分為論罪，顯有未洽。②、原審判決事實欄載稱：「當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海洛因1包，在丁嘉華所住房間內起獲海洛因1包（以上共29包，合計淨重31點79克，空包裝重7.22公克）」，卻於附表欄載稱：「在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因1包，在沙發椅墊下起獲海洛因27包」，亦有未洽。③、原審判決雖認：被告自94年6月間某日起至94年7月26日止，在乙○○位在臺中市○○區○○路409之23號住處，約每星期共4、5日，每日1至2次不等，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸一支供陳春守施用，共計無償轉讓30餘次海洛因予陳春守等情，惟原審判決認定被告上開犯行，無非僅以陳春守於原審審理時結證稱：被告自94年5、6月間開始，一直到被告被收押時為止，曾多次免費提供海洛因給伊施用，地點都是在被告家中，一天會請伊1至2次，被告給伊的海洛因數量，就是伊抽一支香菸的量，伊一星期會去被告家中4、5天，一天1、2次，總共請伊海洛因的次數約3、40次等語（見原審卷p375），為其唯一論據，惟為被告所堅決否認，且陳春守於同日原審審理時對被告家中電腦桌下面的海洛因是否被告所有，先稱：「不知是誰的」（見原審卷p370），後再稱：「我確定是被告的」（見原審卷p373），且供稱僅幫忙被告送過5、6次海洛因（見原審卷p372），而陳春守復自承：海洛因很貴不可能給人家那麼多次等語（見原審卷p373），苟陳春守僅幫忙被告送過5、6次海洛因，被告斷無給予3、40次免費海洛因之理，況如前所述陳春守本身尚能提供免費海洛因予丁金增，陳春守顯無再向被告拿取免費之海洛因之理，足見陳春守上開供述被告曾提供3、40次海洛因予其施用乙節，實難採信為真正。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有轉讓第一級毒品海洛因予陳春守。綜上所述，本院認尚無從以陳春守上開與常理有違之指述，遽認被告涉有本部分轉讓陳春守海洛因之犯行，原審遽為上開認定，復有未洽。④、原審事實欄（第三段）敍述，陳瑞祥於94年7月14日被警查獲施用毒品後，為配合警察誘捕上訴人等販毒犯，乃打電話聯繫，佯稱再購買海洛因1包，上訴人即指示丁嘉華送貨，丁嘉華攜帶毒品前往交貨時，為埋伏警察當場查獲等情。此部分事實係犯販賣第一級毒品未遂罪責。但原判決理由（第壹部分、第二段之㈠㈡）於敍述論處上訴人所犯法條、罪名時，就此販賣第一級毒品未遂罪責部分漏未併予論述，有理由不備之疏誤。⑤、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，均沒收之。此係採強制、義務沒收主義。原審判決對於被告及其所屬販毒集團成員等人係使用證人 陳衛憲 申租之0000-000-000門號行動電話晶片卡，作為販賣海洛因之用、該門號晶片卡於申租後即借予真實姓名不詳之綽號「怪手」之人使用、既裝放該門號晶片卡之行動電話機具究為陳衛憲所有，抑或被告或其所屬販毒集團成員所有等情，均未說明，即逕以該支行動電話雖係供販賣海洛因所用之物，但該電話門號係案外人陳衛憲所申租，不能證明係上訴人等所有云云，遽為不予宣告沒收之理由，亦有未當。⑥、原審事實欄敍述，廖基福在「乙○○住處」交付價款；或陳春守「在乙○○上址」出售海洛因予丁嘉華兄弟；或上訴人「在乙○○上開住處」提供海洛因予丁嘉華等人施用各語（見原判決第2頁倒數第2列、第3頁第4列、第8列、第21列），惟上訴人乙○○之住處究係何址，該事實欄始終並未詳載，亦嫌事實不明。⑦、扣案之海洛因毒品，均以透明塑膠夾鏈袋加以分裝為30包之狀態而遭查獲，該海洛因之30個夾鏈袋既一併扣案，原審判決未依毒品危害防制條例第19條規定併予宣告沒收之，亦有違誤。⑧、原判決附表編號四所示之海洛因1小包，係在丁嘉華房內查獲，據丁嘉華供述該小包海洛因係被告提供予伊施用者。則該小包海洛因已屬丁嘉華所有，並非被告所有，惟究屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條規定予以沒收銷燬，乃原審判決未敍明其理由，即逕在主文欄被告罪名下一併諭知沒收，亦非允當。⑨、又原審未及依上開中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，亦有未洽。⑩、被告上訴否認販賣及轉讓第一級毒品海洛因，雖無理由，惟原判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，暨定應執行刑部分撤銷。
九、爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，於假釋期間仍不知悔改，本件再犯販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行，又本件販賣海洛因對象共3人，其販賣期間未逾1個月，次數雖達29次，惟販售之數量及金額甚微，且本件販毒集團係由被告負責操作流程及提供毒品貨源，集團成員除被告以外，尚有3位；另被告轉讓海洛因之對象共3人，轉讓之次數計11次，販賣、轉讓海洛因戕害他人健康，其販賣、轉讓海洛因足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取利益，犯罪動機不良，再其犯後態度仍矢口否認犯行，顯無悔意等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，就其所犯連續轉讓第一級毒品海洛因部分，並依中華民國
96年罪犯減刑條例之規定，減其刑2分之1，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑。(被告行為後，刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。)
十、沒收部分：⑴本件在同案共犯丁嘉華身上查扣之海洛因1包（即如附表壹
編號一所示），及在被告住處所扣得如附表壹編號二、三所示之海洛因，係被告及同案共犯販賣用之第一級毒品，另在被告住處所扣得如附表編號四所示之海洛因，乃係被告轉讓予丁嘉華，雖屬丁嘉華所有，惟該等海洛因，依毒品危害防制條例第2條之規定，亦屬第一級毒品，均為違禁物，依毒品危害防制條例第2條之規定，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
⑵扣案如附表壹編號所示前開毒品之外包裝袋30個（其中1包
空包裝重0.34公克，另29包空包裝重7.22公克）係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應宣告沒收之。
⑶再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告等因販賣第一級毒品所得為6萬4千元，均未扣案，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⑷按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件未扣案之門號0000-000-000號行動電話SIM卡，為不知情之陳衛憲所申請，業經證人陳衛憲於本院更一審時到院具結證述在卷，並有該行動電話之申租資料1份附於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號審理卷第169頁可稽，該SIM卡既非被告等人所有之物，自不得予以宣告沒收。至裝放該0000-000-000號門號行動電話機具，雖為被告及其所屬販毒集團供販賣海洛因所用之物，惟未經扣案，且無證據證明為被告及其所屬販毒集團成員所有，亦無從為沒收之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨雖認：被告與陳春守自94年3月上旬某日起至同年6月23日止，即由陳瑞祥以其使用之電話號碼0000-000-000號行動電話或公共電話，撥打乙○○、陳春守該販毒集團所使用之電話號碼0000-000-000號行動電話、及其他不詳之行動電話，由陳春守接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守前往送一包價值3千元之海洛因予陳瑞祥，陳春守並於取得價款後，返回乙○○臺中市○○區○○里○○路409之23號住處交付乙○○收執，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，然按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院29年上字第3105號判例），訊據被告堅決否認涉有本部分販賣第一級毒品犯行，辯稱伊並未販賣上開第一級毒品予陳瑞祥等語，查：
１、公訴人認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非以陳瑞祥於警詢及偵查中指稱：伊於94年3月上旬起開始，向綽號「阿文」之男子購買海洛因。伊的行動電話號碼是0000-000-000號。伊是以該支行動電話撥打綽號「阿文」之男子所使用之0000-000-000號行動電話向他買海洛因。每次都是1包3千元，一包量多少伊不知道，伊3個月餘共買1百次以上等語（見臺中市警察局第六分局中分刑字第094001029號刑事偵查卷宗P30、臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號影印卷P43頁〈即所附臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1609號卷P27頁〉）以及中華電信股份有限公司0000-000-000號電話雙向通聯紀錄一份為其主要論據。
２、經查：依卷附中華電信股份有限公司0000-000-000號電話雙向通聯紀錄，該門號電話於94年3月間，並無任何通聯紀錄，且第一次通聯紀錄於94年4月29日，受話對象為0000-000-000號，既非證人陳瑞祥，且該次通話秒數為０，第二次通聯紀錄於94年5月30日11時32分27秒及54秒之通聯對象為000000000號，亦非證人陳瑞祥，且通話秒數均為０，顯見並未接通，足證被告所使用之0000-000-000號行動電在94年5月30日11時32分54秒以前，並無實際通聯情形，又依卷附中華電信股份有限公司0000-000-000號電話雙向通聯紀錄，被告所使用之0000-000-000號門號，雖自94年5月30日11時33分起即有對外通聯情形，然至94年6月24日23時05分06秒起，方有與證人陳瑞祥所使用之0000-000-000號行動電話之通聯紀錄，且依被告所使用之0000-000-000號門號在94年6月24日以前之通聯資料顯示，期間雖有室內電話之撥打情形，然通話秒數均為０，可見並未接通，足見，證人陳瑞祥於警詢及原審審理中均指稱伊自95年3月上旬起，於上開時段有以其所有0000-000-000號行動電話及室內電話向被告向被告購買第一級毒品海洛因，顯非屬實。從而公訴意旨以中華電信股份有限公司0000-000-000號電話雙向通聯紀錄一份認定係被告販賣第一級毒品予陳瑞祥之依據，顯非有據。且無證據證明被告自94年3月上旬起，至94年6月23日止，有販賣第一級毒品海洛因予陳瑞祥。本部分於被告否認有販賣第一級毒品，且無任何其他積極證據足資證明被告有本部分販賣第一級毒品犯行，自無從僅以陳瑞祥於警詢、原審與偵查中有瑕疵之指述，遽令被告負本部分販賣第一級毒品犯行，被告乙○○此部分犯行尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟因檢察官認被告乙○○此部分犯行與上開經本院判處有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴人雖認被告自94年5月中旬起，即開始轉讓第一級毒品海洛因予丁嘉華、廖基福部分，亦涉有轉讓第一級毒品海洛因罪嫌。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。經查：
㈡、證人丁嘉華於原審94年11月25日審理時結證稱：被告曾經免費提供伊海洛因，地點是在被告家中，時間是在伊住進被告家之後，就是從94年6月底開始，到伊被查獲時為止，海洛因共給伊4、5次，每次的量都是施用一次而已，伊是以注射的方式施用。在被告住處所扣到一包較小包的海洛因是伊的，是被告在伊被查獲當日早上給伊的，是免費提供（見原審卷p157、161）；於原審94年12月30日審理時結證稱：被告曾經多次無償提供海洛因給伊施用，從94年6月底開始，被告就提供伊海洛因施用，都是在被告家中，最後一次給伊海洛因是在伊被警察查獲的當日，就是警方在伊房間查到的該包海洛因等語（見原審卷p348）。且證人陳春守於原審審理時結證稱：伊曾看過被告免費提供海洛因予證人丁嘉華、丁金增，時間是在證人丁嘉華被警方查獲前，地點是在被告家中等語明確（見原審卷p374），已詳如前述，證人丁嘉華於偵查、原審審理時均明確指稱，被告自94年6月底起至同年7月14日證人丁嘉華為警查獲止，確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，並非自94年5月間起，被告即無償轉讓海洛因予證人丁嘉華施用。
㈢、另證人廖基福於原審審理時亦結證稱：伊有時候會跟被告要海洛因，被告就會提供海洛因給伊用，次數至少2次以上，伊是在被告家中向他要的，被告每次給伊的份量就是可以用來施用一根香菸的量，時間都是在94年7月份等語明確（見原審卷p149），雖證人廖基福就被告轉讓海洛因予其之時間、次數，於偵查中、原審審理時及其所涉毒品案件審理時，所述前後不一，然均明確指稱，被告確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，每次係轉讓一根摻有海洛因之香菸，已如上述。雖證人廖基福就被告轉讓予其海洛因之次數，前後並不一致，然於94年7月間，轉讓次數至少2次，故本院為被告有利之認定，認被告係於94年7月間，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人廖基福2次。
㈣、綜上所述，依現有事證尚無積極證據證明被告係如起訴書所載自94年5月間開始，即有轉讓第一級毒品海洛因予證人丁嘉華、廖基福之行為，且無其他積極證據足資證明被告係自94年5月間即轉讓海洛因予丁嘉華、廖基福，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之轉讓第一級毒品犯行，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之轉讓第一級毒品犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第59條、第51條第5款，中華民國
96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳秀真中華民國97年1月29日【附表】扣案之海洛因┌──┬────────────┬──────────────┐│編號│數量及重量│查扣地點│├──┼────────────┼──────────────┤│一│一小包，驗餘淨重○．七三│臺中市○○路與崇德二路口│││公克，包裝重○．三四公克│自同案被告丁嘉華身上起出│├──┼────────────┼──────────────┤│二│一小包（含袋重○．四二公│臺中市○○區○○路四○九之二│││克）│三號一樓客廳沙發椅墊下查獲│├──┼────────────┼──────────────┤│三│二十七小包（含袋重共三十│臺中市○○區○○路四○九之二│││七．五二公克）│三號一樓客廳電腦桌抽屜內查獲│├──┼────────────┼──────────────┤│四│一小包（含袋重○．四二公│臺中市○○區○○路四○九之二│││克）│三號一樓丁嘉華房內查獲│└──┴────────────┴──────────────┘（編號二、三、四所示之海洛因，共計二十九包，合計驗餘淨重
三十一．七九公克，包裝重七．二二公克）附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。