裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上重訴字第15號上訴人即被告戊○○
現於臺灣臺中監獄台中分監選任辯護人 洪錫欽 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2915號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11962號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分，暨定應執刑部分，均撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表編號一至三所示之毒品海洛因，均沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾陸萬陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號四所示之毒品海洛因，沒收銷燬之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表編號一至四所示之毒品海洛因，均沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾陸萬陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前於民國（下同）九十年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第五八八號判處有期徒刑四月、八月，應執行有期徒刑十一月確定；於九十一年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十一年度訴字第二九八四號判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年十一月確定，上開案件經接續執行，於九十三年十一月十七日假釋付保護管束（原至九十四年十一月三十日保護管束期滿，未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，非經許可不得販入或賣出，竟仍為圖不法利益，而與丙○○（綽號「 阿文 」，所涉共同販賣第一級毒品犯行部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二八六一號案提起公訴）、己○○（所涉販賣第一級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第三五五六號判處有期徒刑十三年）自九十四年五月十五日起、乙○○自九十四年七月七日起（乙○○僅參與販賣予丁○○部分，其所涉販賣第一級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第三五五六號案判處有期徒刑九年），共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由戊○○操作流程，丙○○負責接受訂貨及送貨收款，己○○則負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予丁○○及甲○○、乙○○等人，所為販賣第一級毒品海洛因之行為如下：
㈠、自九十四年五月十五日起至同年七月十三日止，丁○○以其使用之上開行動電話或公共電話，撥打戊○○、丙○○、己○○毒集團使用之0000－000000號行動電話、及其他不詳之行動電話，由丙○○接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由丙○○一人或由丙○○、己○○二人一同前往（其中己○○參與送貨為二次）或由丙○○、乙○○（其間乙○○因無固定工作，貪圖免費施用毒品海洛因及免費供膳宿之不法利益，遂於九十四年七月七日加入該集團，而與戊○○、丙○○、己○○共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，負責送貨及取款之工作，於九十四年七月十二日與丙○○一同前往送貨一次）送一包價值三千元之海洛因予丁○○，丙○○並於取得價款後，返回戊○○住處交付戊○○收執，前後共計五十二次，合計戊○○共同取得販毒所得十五萬六千元。
㈡、自九十四年六月下旬某日起至同年七月十四日止，先後在戊○○上址、臺中市○村路某處、臺中市○○路與中港路之加油站等地，由丙○○以八次各一千元之價格（其中二次尚未收錢）、以二次各二千元之價格，出售海洛因予甲○○、乙○○兄弟，並由丙○○當場交付等同價值之海洛因予甲○○、乙○○兄弟，丙○○於收取價款後，再返回戊○○住處交付戊○○收執，前後共計十次，計戊○○、丙○○、己○○因上開買賣共同取得販毒所得一萬元。
二、戊○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於下列之時間、地點，分別連續無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○、甲○○、己○○施用：
㈠、自九十四年六月底某日起至同年七月十四日上午止，在戊○○上開住處，前三次每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因，第四次（即九十四年七月十四日該次）係提供海洛因一小包（含袋重○．四二公克）予乙○○施用，共計無償轉讓四次海洛因予乙○○。
㈡、自九十四年六月底某日起至同年七月上旬某日止，在戊○○上開住處，每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因供甲○○施用，共計無償轉讓五次海洛因予甲○○。
㈢、於九十四年七月間某日，在戊○○前開住處，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸一支供己○○施用，共計無償轉讓二次海洛因予己○○。
三、嗣於九十四年七月十四日十六時許，丁○○遭檢舉施用毒品案件，經警方持搜索票前往位於臺中縣○○鄉○○路○○○號查獲，丁○○向警方供出其毒品係撥打電話號碼0000000000號行動電話向綽號「阿文」者所購，警方遂要求丁○○以其使用之0000000000號行動電話撥打上開電話，佯欲購買三千元之毒品海洛因一包，經戊○○接聽後，遂囑由乙○○前往送貨，乙○○遂於當日十八時許攜帶毒品海洛因一包（淨重零點七三公克，空包裝重零點三四公克）前往臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店前等候丁○○，而為埋伏之警員 王書勛 、 吳登慶 等人當場查獲，而販賣毒品未得逞。戊○○見乙○○久未復返，另囑己○○前往該處查看，經乙○○向警方指明其為販毒集團成員後，一併將己○○逮捕。於當日十八時三十分許，乙○○並偕同警方前往戊○○住處，當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因二十七包，在沙發椅墊下起獲海洛因一包，在乙○○所住房間內起獲海洛因一包（以上共二十九包，合計淨重三十一點七九公克，空包裝重七點二二公克），戊○○則趁機逃逸。警方嗣後持檢察官核發之拘票，於九十四年七月二十六日十六時三十分許，在其上開住處拘提到案。
四、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、就販賣第一級毒品海洛因部分：訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因予乙○○、甲○○、丁○○，且未與丙○○、己○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因云云。然查：
㈠、被告與綽號「阿文」之丙○○，自九十四年五月十五日起至同年七月十四日止，販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○，有時每日、有時隔二、三日即出售一次，每次均三千元；而己○○係自九十四年五月十五日起即加入該販毒集團，自九十四年六月底至七月八日或九日止曾與丙○○共同送貨二次；另乙○○自九十四年七月七日進而加入該販毒集團，並於同年七月十二日與丙○○共同送貨一次予證人丁○○，於同年七月十四日單獨送貨，即為警查獲等情，有以下之證人之證言足以證明：
１、證人丁○○於原審九十四年十一月二十五日審理時證稱：伊於七月十四日當天早上還有施用，中午就被捉。伊是用伊的0000－000000號電話撥打0000－000000號電話給「阿文」，都是一個叫「阿文」接電話，每次都是他直接接起來，伊與「阿文」先約交易地點及時間，數量也在電話中講好。講好後就到約定地方去交易。查獲當日、及查獲前兩、三天乙○○各有送過一次海洛因給伊，地點都在被查獲之便利商店前，每次都是三千元一包，但電話是「阿文」接的。伊記得己○○曾與「阿文」一起拿海洛因給伊，大約二、三次左右，是七月十四日被查獲前，‧‧‧伊都是買三千元，都是約在北屯路便利商店，該次電話是「阿文」接的，「阿文」與己○○一同送貨來，毒品自「阿文」身上拿出來，己○○站在旁邊，沒有作什麼；‧‧‧「阿文」自己送過很多次毒品給伊，好幾個月累積伊都是向他拿，‧‧‧伊都是兩、三天拿一次，除了向乙○○拿的兩次，及己○○陪「阿文」送的兩次外，其他都是「阿文」自己送來的。九十四年七月十四日前二、三天乙○○有送貨給伊，他是與「阿文」一起過來的，該次海洛因是由「阿文」交給伊，伊將錢交給「阿文」，「阿文」有向伊介紹以後乙○○會送貨。在七月十四日前兩、三天該次之前，伊沒有見過乙○○。伊打電話向「阿文」買海洛因，接聽電話的人大都是「阿文」，伊與他約定買貨的時間及地點。‧‧伊也有以其他電話連絡，「阿文」常換號碼，但伊印象最深是0000－000000號該支電話，伊與0000－000000號聯絡時，都是談購買海洛因之事，打該電話就是要買海洛因。伊若有錢時就天天買，若沒有錢就兩、三天買一次，伊每次固定買三千元一包。伊每個月十日左右有領錢，就天天買到月底，之前就是兩、三天買一次。伊所說的「阿文」即在庭之證人丙○○等語明確（見原審卷第一六三頁以下）、於原審九十四年十一月二十五日審理時結證稱：伊撥打0000－000000號電話購買海洛因，平均二、三天買一次，一次買一包三千元，都是在被查獲的便利商店門口拿海洛因。接電話的大部分都是「阿文」，也有其他人的聲音，但伊不認識對方，伊只認識「阿文」，所以伊打電話過去都是說要找「阿文」。該段期間拿海洛因給伊的人是「阿文」，乙○○只有拿給伊二次。伊都是用伊的行動電話號碼0000000000號聯絡，有時候會打公共電話。九十四年七月十四日，警察查獲伊向乙○○買毒品時，己○○大約是在十分鐘後到場。因為乙○○出來一段時間沒有回去，所以己○○來看為何還沒有回去。在被查獲之前， 伊有 看過己○○，伊記得他曾經跟「阿文」一起拿海洛因給伊，大約二、三次左右。乙○○送海洛因給伊二次，一次是在查獲的那一天，另外一次是在查獲前二、三天，地點都是在被查獲的那一家便利商店前，伊每次都是買三千元一包。第一次是「阿文」帶乙○○來，所以伊把錢交給「阿文」，查獲的那一次，伊還沒有交錢，就被警察查獲了。伊向「阿文」購買海洛因半年內買了很多次，二、三天就買一次，都是買海洛因，每次都是買一包三千元。己○○沒有單獨來送過毒品，己○○是跟「阿文」一起來的，己○○來的那幾次，錢伊也都是交給「阿文」，己○○大概來過二、三次，交貨的地點也都是在查獲的這個便利商店前等語明確（見原審卷第一六三頁以下）；於原審九十四年十二月三十日審理時復結證稱：伊沒有向被告親自接洽購買毒品，伊都是向「阿文」購買海洛因，「阿文」就是丙○○，伊在臺灣臺中地方法院九十四年訴字第三五五六號案件九十四年十二月三十日上午開庭有看到丙○○，伊可以確認伊向該名阿文購買海洛因，該名「阿文」之人就是丙○○。‧‧‧聯絡方式是撥打0000－000000號該支電話。伊有錢的話就天天買，如果沒有錢的話就二、三天買一次，依照通聯紀錄，如果伊有打電話的話，伊那次就有買，伊要買才會打電話，海洛因的重量伊不清楚，每次都是一包三千元。每次都是「阿文」接電話，只有出事那天是乙○○接的，因為開庭的時候伊有聽過乙○○的聲音，所以伊可以確認出事那天是乙○○接的電話。伊是用伊的0000－000000號行動電話跟「阿文」聯絡，其他的時候有用過公共電話聯絡過，也有曾跟朋友借電話聯絡。該段期間全部主要是打0000－000000號聯絡阿文，也有別支電話，但是主要是這支。每次交毒品地點都相同，都是在被查獲的便利商店前。交貨時每次都是「阿文」把海洛因交給伊，只有最後一次是乙○○把海洛因交給伊，但是伊看過乙○○二次，之前的那次是「阿文」介紹乙○○給伊認識，跟伊說以後換乙○○將海洛因交給伊。己○○曾經與「阿文」一起來二、三次，但是伊錢都是交給「阿文」，伊沒有與己○○直接接洽過，己○○只是與「阿文」一起出來，站在「阿文」的旁邊，沒有說話等語明確（見原審卷第三四三頁以下）。
２、證人乙○○於九十四年十一月二十五日臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號訊問時供稱：伊於九十四年六月上臺中，伊九十四年七月十四日第一次替戊○○送貨，九十四年七月六日或七日就住在戊○○住處，因為己○○、「阿文」都在睡覺，故戊○○才叫伊到便利商店那裡送貨給丁○○。伊之前也是在該便利商店門口看過丁○○，是「阿文」於九十四年七月十四日二天前去送貨給丁○○看到丁○○的，伊說的貨就是海洛因。伊九十四年七月十四日送丁○○海洛因一包，是戊○○交給伊的，戊○○交給伊海洛因時，戊○○已經分裝好了。伊與「阿文」去送海洛因給丁○○該次，是送一包海洛因三千元。伊等販賣集團共有戊○○、己○○、「阿文」及伊共四人，伊是最後一個加入的。最大的頭是戊○○，聯絡等事情戊○○是交待己○○去作。買主要打電話向伊等買毒品時，是聯絡0000－000000號，還有一支是○九三八，聯絡的電話號碼有很多支，接聽電話的人大多是己○○及「阿文」，電話是放在桌上。伊被查獲當天己○○之所以也被查獲，可能是因伊出來太久，戊○○派己○○出來看，己○○才被抓。伊替他們送毒品的話，戊○○會給伊毒品用，伊住在戊○○處不用租金等語（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號卷第六一頁至第六三頁），且於於九十四年度訴字第三五五六號其與己○○所涉販賣第一級毒品案件九十四年十二月二十八日（原審判決誤載為十二月三十日）審理時以證人身分結證稱：伊於九十四年七月十四日曾送海洛因到臺中市○○路及崇德二路口給丁○○而為警查獲。當天因為丁○○打電話來要來買毒品，戊○○自電腦桌拿出毒品，叫伊拿毒品出去給丁○○。伊與「阿文」還有送過一次毒品給丁○○，該次是「阿文」接的電話，叫伊去送毒品，伊在客廳「阿文」叫伊陪他出去，伊不知毒品如何來的。伊與「阿文」出去該次，己○○在戊○○家裡打麻將。伊曾看過己○○陪「阿文」出去過二次，該二次都是「阿文」接電話後找己○○一起出去，他們是拿毒品給別人，因為伊有聽到「阿文」跟戊○○講，伊剛好坐在旁邊。伊與「阿文」第一次出去送毒品時，是「阿文」收的錢，伊看「阿文」一天送完東西後，收回來的錢都交給戊○○。戊○○住處共有三支行動電話用以買賣毒品使用，都放在桌上，沒有固定人使用。電話若響不一定是何人去接聽，伊也有接過一、二次，就轉給「阿文」聽，大部分是「阿文」在聽，己○○應該也有接聽過。伊接該電話時，沒有用來閒聊過，伊接到電話就把電話交給「阿文」，「阿文」會直接在客廳內說，與買方談論毒品數量及地點，再由阿文直接處理送貨的事情。警察查獲伊時，己○○可能是出來看伊為何還沒有回去，按路程一般伊出來，約十分鐘可完成交易回去。查獲當日是戊○○與丁○○約定交易地點，伊不知他們的如何約的，但是戊○○叫伊直接拿去便利商店。伊於案發前一星期就搬到戊○○家中住，查獲當日戊○○說0000－000000號行動電話要給伊用，當天伊要出去時，戊○○叫伊帶著，以便聯絡。當日也是戊○○將海洛因自電腦桌處拿出來的。實際上從事販賣毒品之人有伊、「阿文」、戊○○。在戊○○住處查獲的毒品是戊○○所有，「阿文」就是在庭的丙○○，戊○○是本案最大的頭等語明確（見原審卷第二四九頁以下），復於原審審理時結證稱：伊自九十四年六月底左右，住進戊○○家中，在那邊住二個多星期被查獲，期間伊有也有搬出去過，真正住到這裡只有被查獲前幾天而已，大概只有三、四天而已，之前是來來去去。伊知道被告有在對外賣海洛因，被告是與綽號「阿文」的人一起賣海洛因，「阿文」就是丙○○，因為開伊的九十四年訴字第三五五六號案件時，有當庭看過證人丙○○，伊可以確認丙○○就是「阿文」。戊○○家裡電腦桌下毒品海洛因是戊○○的。戊○○他們對外賣毒品的行動電話共有三支，伊只知道0000－000000號該支電話號碼。伊在戊○○家中出入該段期間，有看過「阿文」接電話，也有看過戊○○接電話，但是他接完電話之後就把電話交給「阿文」，由「阿文」跟購買毒品海洛因的人約定交貨時間、地點、數量，伊曾自己幫過被告或「阿文」交付海洛因給購買的人二次，第一次是在九十四年七月十一日或十二日，跟「阿文」一起過去，第二次就是查獲這次，交貨地點二次都是在被查獲的便利商店前。第一次交毒品那次電話是「阿文」接的。查獲該次丁○○打來，是被告接的電話，被告接完之後就叫伊出去送貨，伊出門之前丁○○又打一通電話來問，那次是伊接的，因為伊要出門前，電話就由伊帶著，所以電話是伊接的，伊要出門之前，戊○○叫伊將電話帶著。因為伊自己沒有能力可以購買海洛因，所以才幫被告或阿文送海洛因。被告、「阿文」沒有口頭言明只要伊幫他們送毒品就會免費提供給伊海洛因或是住在那裡，但是實際上都有免費給伊毒品，吃住也都是用戊○○的（見原審九十四年十二月三十日審理筆錄）等語明確。
３、證人己○○於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號其所涉販賣第一級毒品案件審理時供稱：伊認識戊○○，他是伊兒時的鄰居，是伊祖母那邊的親戚，伊叫他叔叔。「阿文」是丙○○，約二十多歲。丙○○與戊○○之間有來往，伊曾在戊○○家中看過丙○○幾次，時間是在九十四年五、六月份。伊一星期會去戊○○家三、四次，伊也曾在戊○○家中看過乙○○二、三次，是在查獲前幾天才認識的，乙○○與戊○○沒有親屬關係。伊當天之所以被警察查獲，是因為戊○○叫伊去看看乙○○為何會去那麼久還沒有回來等語明確（見原審卷第二二四頁以下）。
４、證人丙○○於原審審理時結證稱：伊認識被告‧‧‧。伊的綽號叫「阿文」，伊常常過去被告的住處打麻將，一星期大概去四、五天。‧‧‧。伊之前曾幫被告送過海洛因，送海洛因給被告的朋友，地點是在便利商店附近，時間是在九十四年六、七月左右，送海洛因的對象就是丁○○。被告住處電腦桌下面的海洛因是被告的，伊曾見過被告自電腦桌下拿出海洛因出來。伊有接過別人打電話要來買海洛因，但是電話是要找被告，伊之所以幫被告送海洛因，是因被告會免費請 伊施 用海洛因等語明確（見原審卷第三七二頁）。
５、證人甲○○於原審審理時結證稱：伊知道被告與丙○○一起販賣海洛因，伊曾在被告住處與他們相處一段時間，從他們接電話可以看得出來的，打進來的電話由丙○○接的較多。伊也曾看過被告家客廳電腦桌下抽屜裡有放置海洛因。伊感覺到被告與丙○○他們二人一起賣海洛因，當時被告曾有問伊與乙○○要不要幫他送毒品，要供吃住，但被告說只能留一個，所以伊就走了，留乙○○在那裡，結果乙○○留在那邊一天就被警察查獲了等語明確（見原審卷第三六○頁）。
６、綜上證人丁○○、乙○○、丙○○、己○○所述，證人丁○○前揭所證，就其購買海洛因之聯絡方式、時間、地點、聯絡對象等節均大致相符合，而證人丁○○以其所使用之電話號碼0000－000000號行動電話、公共電話等，撥打0000－000000號行動電話或其他不詳行動電話聯絡購買海洛因之事，證人丁○○係於每月十日領取薪水，每月十日後經濟寬裕時，係每日購買海洛因，直至月底，每月十日前則係二、三日購買一次，每次購買一包，每包三千元，地點均係在臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外。上開期間，除九十四年七月十四日該次，乙○○曾接聽證人丁○○購買海洛因之電話一次外，其餘均係丙○○接聽電話；交付證人丁○○海洛因及收款部分，己○○曾與丙○○共同前往交付海洛因二次，乙○○曾與丙○○共同交付海洛因一次，均係由丙○○交付海洛因及收款三千元。九十四年七月十四日當日則係由乙○○一人單獨前往送交海洛因，尚未收款即為警查獲等事實，均足認定。
７、證人乙○○雖於原審九十四年十一月二十五日審理時證稱：查獲當日海洛因是己○○自電腦桌交給伊，是己○○告訴伊將海洛因拿去給丁○○云云（見原審卷第一五五頁），惟證人乙○○於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案件九十四年十二月二十八日審理時結證稱：因九十四年十一月二十五日開庭時，戊○○也有出庭，伊不好意思指證他，實際上查獲當日是戊○○接的電話，也是戊○○說要把○九六三該支電話給伊用，當天伊要出去時，戊○○叫伊帶著該電話，以便聯絡。伊看到戊○○在庭，不敢指認是他，實際上確實是戊○○將海洛因自電腦桌處拿出來等語明確（見原審卷第二五三頁、第二五四頁）。復參以證人乙○○於原審審理時結證稱：伊住在被告住處時，並未向被告承租。伊被警察查獲後，於九十四年七月十七、十八日左右，才在事後補租賃契約。因為被告要求伊承認查獲地點電腦桌底下的海洛因都是伊的，要伊將這個案子擔下來，訂立租賃契約表示伊就住在那裡，東西是伊的等語（見原審卷第三四七頁至第三四八頁），足證證人乙○○於本件案發後確曾被戊○○要求擔下所有責任。而販毒在我國係屬重罪，在同庭面臨指證均為販毒者或提供毒品之上游者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出。參諸上情，且證人乙○○前開於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案件、原審九十四年十二月三十日所為之陳述，就販賣海洛因予證人丁○○之時間、地點、聯絡方式，被告、丙○○及己○○各自負責分工之內容，所述之情節均相一致，是證人乙○○前開於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案件、原審九十四年十二月三十日所為之陳述堪可採信，尚難以證人乙○○於九十四年十一月二十五日審理筆錄時之證述為被告有利之認定。
８、證人己○○雖於原審審理時翻異前詞改稱：為警查獲當日，伊是要去便利商店買東西，伊沒有看見乙○○，就被警察逮捕，丙○○不是戊○○的小弟，伊不知丙○○有無與戊○○一起賣海洛因云云（見原審卷第一四八頁至第一五○頁）。然查：
①、證人己○○於九十四年七月十四日為警逮捕後，翌日移送檢
察官複訊時，即經檢察官聲請法院予以羈押並禁止接見通信獲准，直至臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案件於九十四年十一月八日訊問後始予解除禁見，有押票及歷次警、偵訊及訊問筆錄附於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號卷可參，顯見證人己○○自警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案訊問時，均處於禁止對外接見通信之狀況下，其無論以證人身分抑或以被告身分之應訊中，俱未承認其有販賣毒品或代為送貨之事實，而係供稱其確實自被告處免費取得多達數十次之海洛因，無償供給施用，且直指被告與丙○○有共同販賣毒品海洛因，乙○○幫被告跑腿，查獲當日因為乙○○很久未回，被告才要其前去察看等情。則證人己○○於上開各次所為陳述內容，未有任何人干預，所為陳述自較其解除禁見後之供述內容較為可採。且其前揭所述內容，亦與證人丁○○、乙○○前開所述購毒、販毒等內容，及乙○○、己○○均可自被告處獲得免費施用毒品之好處等內容均為相同。
②、再而販賣毒品海洛因係屬重罪，販毒者莫不在獲取高額利潤
，同時亦採取交由下線或小弟送貨，以減輕幕後主使者遭查獲之危險，相對地，幕後主使者亦多採取免費供給毒品施用以達控制之目的。證人己○○雖供稱：伊因為與被告係多年親戚，伊算是被告看著長大的緣故，所以才會免費提供海洛因給伊施用云云（詳見原審卷第二一八頁）。然證人己○○於警詢時陳稱其無業；於檢察官偵訊時又供稱無業，但有時幫人顧賭場；於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案件以及原審訊問時則又供稱，其幫朋友繁殖小狗，有繁殖才有錢（見原審卷第一四六頁、第二一六頁、第二二五頁）。被告於原審審理時及臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號案件審理時則均供、證稱：伊以前從事塑膠皮業，現在幫忙帶孫子，小孩每月給予五、六千元現金供花費等情，顯見被告本身並無何經濟能力，證人己○○亦無固定工作。而依證人己○○、丙○○、乙○○、甲○○等人所為之證言以觀，被告曾無償提供海洛因予渠等施用（理由詳如後述），而被告本身並無工作，卻對證人己○○、丙○○、乙○○、甲○○等人分文未取，復參以被告先前也有施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，對於施用毒品多半具有成癮性應知之甚稔，豈有可能無償供給多達數十次毒品海洛因予證人己○○、丙○○、乙○○、甲○○等人施用之理？
③、參以證人乙○○前開證述、供述內容均稱：幫忙送海洛因給
證人丁○○之代價，就是被告免費給予毒品施用等語，證人己○○顯有與被告、丙○○、乙○○從事販賣毒品，並自被告處取得免費施用毒品以為報酬至明。販賣毒品在我國係屬重罪，在證人己○○於同庭面臨指證被告係為販毒者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出，是本院認證人己○○於偵查中及其所涉販賣第一級毒品案件訊問時所為之陳述，應係在其個人獨自應詢下所為之供詞，其客觀環境及其個人主觀意識尚未受到其他人或事後應訊時被告在場之情況而受干擾，顯然彼時之應詢情狀具有較可信之特別情況，是證人己○○於原審所為之證述，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。
㈡、被告與丙○○、己○○並自九十四年六月下旬某日起至同年七月十四日止，在被告住處或由丙○○親自出賣毒品海洛因並負責送貨予甲○○、乙○○兄弟二人計十次等情，有以下證人之證言足資證明：
１、證人甲○○於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號乙○○與己○○所涉販賣第一級毒品案件九十四年十二月二十八日（原審判決誤載為十二月三十日）審理時結證稱：伊與弟弟乙○○自九十四年六月二十幾日，自雲林縣北上臺中後，是戊○○開車載伊與乙○○至戊○○北屯路住處住二、三天。當時伊有看到戊○○與丙○○在施用海洛因，就問他們毒品來源，戊○○在其住處有免費提供海洛因給伊與乙○○施用，並說如要毒品則要向在場之「阿文」（即丙○○）他們買。伊自九十四年六月二十幾日陸續開始向「阿文」買，直到七月十四日共購買十次，其中二次價格各二千元，八次價格各一千元，但購買一千元部分有二次並未當場付錢，之後也沒有付錢。伊都在戊○○住處或約在臺中市○○路與文心路口之加油站或其位於臺中市○村路租處交易，伊會先以行動電話撥打戊○○、「阿文」使用之行動電話或戊○○住處之市內電話，如確認戊○○或「阿文」其中一人在家時，伊就會與乙○○一同過去買毒品，毒品都是「阿文」當場從他身上，或從他與己○○共同休息的房間內取出交付，伊再將錢交給「阿文」，當時戊○○也在，其中己○○也在場一、二次；伊與乙○○後來也有再到戊○○住處居住一、二天，這種情形有二、三次，這段期間也有看過己○○接獲電話，接完電話後他就拿毒品出去了，伊所說的「阿文」就是庭上之丙○○無誤等語綦詳（參原審卷第二七五頁至第二八六頁）、於原審審理時結證稱：伊與被告是在嘉義看守所，因是同房室友而認識的。伊在出所後，到臺中找工作時，才知道被告有在賣毒品海洛因。伊與伊弟弟乙○○於九十四年六月底來臺中要找工作。從九十四年六月底到七月十四日乙○○被查獲這段期間，伊與乙○○有去找過被告，也有一起住在被告家中有找過被告，也有住在他那裡，但乙○○住在被告住處較久。伊是直接向「阿文」（即丙○○）接洽購買海洛因之事，每次買一千元或二千元左右，時間不一定，但都是九十四年六月底之後的事，地點分別是在被告家中、中港路與文心路、還有一處是美村路被告租給「阿文」他們住的房子，伊也曾在那邊住過幾天，都是由「阿文」將海洛因交給伊。乙○○都是與伊一起購買海洛因，伊有二、三次是出面買，伊不曾幫被告或阿文販賣毒品或交貨過，伊是向他們買海洛因等語（見原審卷第三五六頁至第三五九頁）。核與證人乙○○於原審審時以證人身分結證稱：伊跟甲○○有跟被告買過海洛因。是從九十四年六月底，剛上來臺中的時候，是在被告家中買的，每次購買一千或二千元，每次都是一小包，重量伊不清楚，伊拿多少錢給被告，被告就拿多少量海洛因給伊。次數伊與甲○○加起來約七、八次，甲○○也有出面向被告買過伊的部份都是與甲○○一起合買。海洛因大部分都是丙○○拿給伊，但是開口要買時，伊是向被告開口，錢伊就交給丙○○。丙○○是從被告家裡的房間拿出海洛因的，就是後來伊被警察查獲時伊所指認伊住的那個房間等語大致相符（見原審卷第三四七頁、第三四八頁）。且證人即本件查獲警員王書勛、吳登慶二人於原審審理時亦均具結證述，其等查獲同案被告乙○○、己○○之經過，及經同案被告乙○○帶同而前往乙○○住處，即被告前開北屯路住處搜索，並扣得毒品等語綦詳（見原審卷第一六八頁以下）。而警方查獲同案被告乙○○時，在乙○○身上扣得之疑似毒品海洛因之白色粉末一包，及嗣後由乙○○帶同警方前往戊○○住處搜得之白色粉末二十九包（在乙○○房間一包、客廳電腦桌抽屜內二十七包、沙發椅墊下一包），經送法務部調查局鑑定結果，認均含有毒品海洛因成分，其中一包淨重零點七三公克，空包裝重零點三四公克，另二十九包合計淨重三十一點七九公克，空包裝重七點二二公克等節，有該局九十四年十月六日調科壹字第一二○○一六五一八號、同年月七日調科壹字第一二○○一六五一九號鑑定通知書二份存卷可據。且有查獲毒品之現場平面圖一份、當場拍攝之照片八幀在卷可參。是本件被告販賣予甲○○、乙○○兄弟二人計十次，八次一千元（其中二次未收得款項，計六千元），二次二千元，合計一萬元。
２、被告之原審選任辯護人辯護意旨認：本案員警係越區查案，警方對於被告住處所為之搜索行動，既非為刑事訴訟法第一百三十條所定之附帶搜索，亦不符同法第一百三十一條之逕行搜索，且搜索後未依規定報告取得准許，而認係違法搜索，所扣得之毒品依法不得採為證據云云。惟查：乙○○於臺灣臺中地方法院九十四年訴字第三五五六號案件審理時陳稱：伊在案發前一星期就搬到戊○○北屯路住處，九十四年七月十四日伊被查獲時，當時伊有同意帶警察到戊○○住處，戊○○住處伊可以隨意帶人進去等語明確（見原審卷第二五五頁）。且被告於原審審理時以證人身分結證稱：乙○○於案發前二、三天租屋住於伊住處（見原審卷第二六七頁），則被告並不否認乙○○為警查獲當時，確實居住於其前開北屯路住處乙節。而本件被告係與乙○○等人涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因犯行，已詳如前述，被告與乙○○為販賣第一級毒品犯行之共同正犯。本件警方係經共同正犯乙○○之同意，始對於乙○○之住處即被告之住處予以搜索，有臺中市第六分局搜索扣押筆錄乙份在卷足參（見臺中市警察局第六分局刑案中分六刑字第○九四○○○一○二九號偵查卷第三九頁、第四十頁），並未有逕行搜索之情形。再者警方是否越區查案，亦與搜索是合法無涉，是本件搜索符合刑事訴訟法第一百三十一條之一之同意搜索，本件搜索係屬合法，所扣得之毒品自得採為認定本案之證據，辯護人前開所指，尚有誤會。
３、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院七十七年臺上字第二一三五號、二十八年上字第三一一○號判例意旨可資參照）。本案依現有事證，認定丙○○與己○○送貨予證人丁○○有二次，與乙○○送貨僅一次，其餘無論出售予甲○○、乙○○或丁○○者則均由丙○○自行送貨，已如前述。同案共犯己○○供稱，其自九十四年五月開始即與被告互有聯絡，且自彼時起，被告即陸續提供海洛因供其無償施用；又其所供陳所使用之0000－000000號行動電話，自九十四年五月十五日與被告住處之00－0000000號電話即有通聯紀錄，自九十四年五月十五日起開始即與販毒使用之0000－000000號行動電話有密切之通聯紀錄（見本院卷第一二八頁至第一三一頁））；顯見同案共犯己○○應係自九十四年五月十五日起即加入該販毒集團；同案共犯乙○○則自九十四年七月七日開始加入該集團（乙○○雖供稱，自九十四年七月六日或七日加入，然依該販毒集團使用之0000－000000號行動電話之通聯紀錄顯示，於九十四年七月六日並無與丁○○使用之00000000000號行動電話有通聯紀錄，依現有事證復無法查證該日他人撥打該0000－000000號行動電話係為購毒使用，故乙○○加入該販毒集團之時間仍自九十四年七月七日起認定對其較為有利），且同案共犯己○○、乙○○均享有免費施用毒品及供膳宿之不法利益；顯然其等二人自應就各該加入之時間起，對於彼此及丙○○、被告之販毒行為同負共犯責任至明。
４、關於本件被告販賣海洛因予證人丁○○之次數暨販毒所得之認定：
①、觀諸證人丁○○使用之0000－0000000號行動電
話，與前揭販毒集團使用之0000－000000號行動電話之通聯紀錄顯示（見本院九十四年度訴字第三五五六號審理卷第二七九頁、第二八○頁，及0000－000000號行動電話之通聯紀錄卷），該行動電話自九十四年六月二十四日起至六月三十日止（二十五日除外）、自七月一日起至七月十四日止（六日除外），每日均有通聯紀錄。依證人丁○○於本院九十四年十二月三十日審理時所述，其有錢的話就每天買，沒有錢的話就二、三天購買一次，約在每月十日發工資後就比較有錢，且買到月底，伊撥打0000－000000號行動電話就是要購買毒品等情（參臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號影印卷第二十三頁）。
②、因證人丁○○已無法明確記憶其確實購買之時間、次數，茲
以上開通聯紀錄並參照其證述內容，以最有利於被告之方式，認定被告販賣毒品次數如下：
⑴、自九十四年五月十五日起（即證人己○○參與該販毒集團之
日）至同年五月三十一日止：因證人丁○○稱於每月十日後即每天購買，即九十四年五月十五日至五月三十一日止，每天購買一次，共十七次。
⑵、自九十四年六月一日起至同年月三十日止：自九十四年六月
一日至二十三日止雖無通聯紀錄可資佐參，然證人丁○○證稱，之前是撥打別支行動電話，每月十日之前係二、三天購買一次，茲以三天為認定基準，故認定自九十四年六月一日至九日，每隔三日購買一次，共三次；自九十四年六月十日至二十三日則每天購買一次，共十四次；自九十四年六月二十四日至三十日止，除二十五日無通聯紀錄顯示無買賣毒品外，共六次；故六月份共購買二十三次。
⑶、自九十四年七月一日起至同年月十四日止：除同年七月六日
無通聯紀錄顯示並無買賣毒品外，共十三次（其中一次即七月十四日係屬未遂犯）。
⑷、共計被告所負責之販毒集團，自九十四年五月十五日起旬起
至同年七月十四日止，共計販賣海洛因共計五十三次（其中九十四年七月十四日該次未遂），成交為五十二次，每次一包，一包三千元，金額合計十五萬六千元。與本件被告販賣予甲○○、乙○○兄弟之一萬元，合計十六萬六千元。
㈤、又我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案同案被告乙○○，供稱其海洛因均由被告交付，交付時業已分裝好，同案被告己○○、丙○○、被告均否認有販賣毒品海洛因之犯行，以致無法查證其等賣出確實所得。惟依前所述，及同案被告乙○○、己○○、丙○○確實曾自被告處可獲得免費施用毒品海洛因之不法利益，其等販賣第一級毒品海洛因當有意圖營利之犯意，足堪認定。是本件被告販賣第一級毒品事證業臻明確，其共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定。
二、就轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未曾無償提供海洛因予證人己○○、乙○○、甲○○施用云云。然查：
㈠、證人甲○○於原審審理時結證稱：伊於九十四年六月底，與伊弟弟乙○○到臺中找工作，伊剛到臺中時，被告就曾經免費提供海洛因給伊，地點是在被告北屯路家中，先後大約五、六次，數量就是施用一次的量，伊是以注射之方式施用等語（見原審卷第三五六頁、第三五八頁）；於臺灣臺中地方法院九十四年訴字第三五五六號證人乙○○、己○○所涉販賣毒品案件中復結證稱：戊○○、「阿文」（即丙○○）都有免費提供海洛因給伊及乙○○施用，伊與乙○○剛到臺中時是免費給伊等，後來就用錢買等語明確（見原審卷第二八四頁），且證人丙○○於原審審理時亦結證稱，其確曾看過被告免費提供海洛因予證人乙○○、甲○○等語，已如上述。則證人甲○○於原審審理時均明確證稱，被告確曾自九十四年六月底起，至證人乙○○為警查獲前，在被告上開住處，每次提供可供以注射方式施用一次之重量之海洛因，而無償轉讓第一級毒品海洛因供證人甲○○施用。至證人甲○○因原審審理時，距離證人甲○○收受前開被告所轉讓之海洛因，時間相隔約五月，而無法確認被告轉讓予其海洛因之次數究係五次或六次，然據證人甲○○所言，其所收受之次數至少五次，故本院認定被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○共五次。
㈡、另證人己○○於原審審理時結證稱：伊有時候會跟被告要海洛因，被告就會提供海洛因給伊用，次數至少二次以上，伊是在被告家中向他要的，被告每次給伊的份量就是可以用來施用一根香菸的量，時間都是在九十四年七月份等語（見原審卷第一四九頁），核與證人丙○○於原審審理時所結證稱：伊也有看過被告免費提供海洛因給己○○施用好幾次，詳細的時間伊忘記了，是在九十四年的事情，地點都是在被告北屯路家中等語（見原審卷第三七四頁）相符。至證人己○○於原審審理時改稱：伊是向被告的朋友要海洛因，伊並未向被告拿過海洛因云云，惟證人己○○於偵查中結證稱：被告在伊去被告家時打電腦、打牌時，就會請伊施用海洛因‧‧‧。從五月中旬起至查獲時為止，總共請伊三十幾次，海洛因每次都給一支香菸（見卷附臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號影印卷第四十五頁）；證人己○○於其所涉販賣第一級毒品案件（即臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號）審理時亦陳稱：伊若去被告家遇見被告就會向伊要海洛因，要了好幾次，被告都把海洛因摻入香菸內給伊吸用，每次被告都給伊一根摻有海洛因之香菸，被告給的海洛因香菸價錢約五百元。伊是被告看著長大的，故伊向被告要，被告每次都會給伊等語（見卷附臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號影印卷第四頁反面），於原審九十四年十一月二十五日審理時亦結證稱，被告確有無償提供其海洛因施用，已如上述，則證人己○○於偵查中、原審審理時及其所涉毒品案件審理時，均明確指稱，被告確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，每次係轉讓一根摻有海洛因之香菸。雖證人己○○就被告轉讓予其海洛因之次數，前後並不一致，然次數至少二次，故本院為被告有利之認定，認被告係無償轉讓第一級毒品海洛因予證人己○○二次。而證人己○○翻異前詞改稱，被告並未提供海洛因予其施用部分，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。
㈢、證人乙○○於原審九十四年十一月二十五日審理時結證稱：被告曾經免費提供伊海洛因，地點是在被告家中，時間是在伊住進被告家之後，就是從九十四年六月底開始，到伊被查獲時為止，海洛因共給伊四、五次，每次的量都是施用一次而已，伊是以注射的方式施用。在被告住處所扣到一包較小包的海洛因是伊的，是被告在伊被查獲當日早上給伊的，是免費提供（見原審卷第一五七頁、第一六一頁）；於原審九十四年十二月三十日審理時結證稱：被告曾經多次無償提供海洛因給伊施用，從九十四年六月底開始，被告就提供伊海洛因施用，都是在被告家中，最後一次給伊海洛因是在伊被警察查獲的當日，就是警方在伊房間查到的該包海洛因，這段期間，被告大約總共給伊十次海洛因，數量約是伊之前向被告購買一千、二千元的重量等語（見原審卷第三四八頁）。且證人丙○○於原審審理時結證稱：伊曾看過被告免費提供海洛因予證人乙○○、甲○○，時間是在證人乙○○被警方查獲前，地點是在被告家中等語明確（見原審卷第三七四頁）。又證人乙○○於九十四年七月十四日十八時許為警查獲時，帶同警方至其在被告前開北屯路住處之房間內起出毒品一小包，經送檢驗之結果，確係第一級毒品海洛因無訛，已詳如前述，則證人乙○○於原審審理時均明確指稱，被告自九十四年六月底起至同年七月十四日證人乙○○為警查獲止，確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用。雖證人乙○○就被告轉讓予其海洛因之次數、重量，前後略不一致，然次數至少四次，故本院認定被告無償轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○四次，除九十四年七月十四日轉讓證人乙○○海洛因一小包之外，其餘每次轉讓海洛因之重量係供證人乙○○以注射之方式施用一次。
㈣、綜上所述，被告所辯，實無足採信，被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣，是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；就就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。
㈡、被告販賣、轉讓第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告乙○○、己○○、丙○○四人間，就犯罪事實一㈠所示；被告與同案被告己○○、丙○○三人間，就犯罪事實一㈡所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
㈢、被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定於94年1月7日修正刪除，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，被告犯後刑法第56條之規定於95年7月1日刪除，而本件被告於舊法時期所犯之數次投票行賄，依修正施行前刑法第56條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以一販賣第一級毒品罪，附此敘明。
㈣、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，原應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。雖公訴人未就：⑴、被告所屬販毒集團於九十四年七月十四日出售，由乙○○送貨予丁○○之部分引用同條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪之條文，然此部分犯罪事實業於起訴書已有載明，僅漏列法條，且被告確實於查獲日接獲證人丁○○之聯絡電話，始囑由乙○○於約定地點交貨嗣遭查獲，足見該販毒集團確實有出售海洛因之真意，並由乙○○攜帶毒品前往交付，已著手實施販毒行為，而證人丁○○實際上並無購買毒品之真意，僅係協助警方辦案，以求人贓俱獲，其與該販毒集團僅達成買受海洛因意思表示之形式上合意，惟事實上該販毒集團與證人丁○○彼此間並不能真正完成買賣毒品之交易行為，故查獲當日乙○○送毒品欲出售予證人丁○○海洛因之行為，應認係未遂犯（最高法院著有八十九年度臺上字第三四三四號判決意旨參照）；⑵、犯罪事實一㈡關於被告、丙○○、己○○共同販賣毒品海洛因予甲○○、乙○○部分提起公訴；⑶犯罪事實二㈡關於被告轉讓毒品海洛因予甲○○部分提起公訴，然上開⑴部分僅漏列法條，與已起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，⑵部分則與已起訴販賣第一級毒品海洛因部分具有連續犯之裁判上一罪關係，⑶部分則與已起訴轉讓第一級毒品海洛因部分具有連續犯之裁判上一罪關係，是本院自得一併審理，併予敘明。
㈤、再轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第八條第六項固定有明文，惟被告每次所轉讓予證人乙○○、甲○○、己○○施用之毒品海洛因之數量，是否達行政院九十三年一月七日院臺法字第○九三○○八○五五一號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所明定之第一級毒品淨重達五公克以上，因事涉加重條件之構成，於審判上自需為嚴格之證明。證人己○○於原審審理時證稱，被告每次所轉讓之毒品海洛因為摻入一支香菸之數量；證人乙○○於原審審理時證稱，除第四次（即九十四年七月十四日該次）係提供海洛因一小包（含袋重○．四二公克）以外，其餘三次，每次所轉讓之毒品海洛因為以注射方式施用一次之數量；證人甲○○於原審審理時則證稱，被告每次所轉讓之毒品海洛因為以注射方式施用一次之數量，已如前述，除證人乙○○於九十四年七月十四日該次，自被告處無償取得海洛因一小包，而有具體之數量外，均不能證明具體數量為何，依罪疑惟輕之原則，本件自不得逕為援引毒品危害防制條例第八條第六項對被告犯行為加重，均併此敘明之。
㈥、被告所犯連續販賣第一級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈦、原審判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟①、本件關於被告被訴自九十四年三月上旬起至九十四年五月十四日止之販賣第一級毒品犯行，並無積極證據足資證明，原審判決未詳予審酌，遽予就此部分為論罪，顯有未洽。②、原審判決事實欄載稱：「當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因二十七包，在沙發椅墊下起獲海洛因一包，在乙○○所住房間內起獲海洛因一包（以上共二十九包，合計淨重三十一點七九公克，空包裝重七點二二公克）」，卻於附表欄載稱：「在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因一包，在沙發椅墊下起獲海洛因二十七包」，亦有未洽。③、原審判決雖認：被告自九十四年六月間某日起至九十四年七月二十六日止，在戊○○位在臺中市○○區○○路四○九之二三號住處，約每星期共四、五日，每日一至二次不等，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸一支供丙○○施用，共計無償轉讓三十餘次海洛因予丙○○等情，惟原審判決認定被告上開犯行，無非僅以丙○○於原審審理時結證稱：被告自九十四年五、六月間開始，一直到被告被收押時為止，曾多次免費提供海洛因給伊施用，地點都是在被告家中，一天會請伊一至二次，被告給伊的海洛因數量，就是伊抽一支香菸的量，伊一星期會去被告家中四、五天，一天一、二次，總共請伊海洛因的次數約三、四十次等語（見原審卷第三七五頁），為其唯一論據，惟為被告所堅決否認，且丙○○於同日原審審理時對被告家中電腦桌下面的海洛因是否被告所有，先稱：「不知是誰的」（見原審卷第三七○頁），後再稱：「我確定是被告的」（見原審卷第三七三頁），且供稱僅幫忙被告送過五、六次海洛因（見原審卷第三七二頁），而丙○○復自承：海洛因很貴不可能給人家那麼多次等語（見原審卷第三七三號），苟丙○○僅幫忙被告送過五、六次海洛因，被告斷無給予三、四十次免費海洛因之理，況如前所述丙○○本身尚能提供免費海洛因予甲○○，丙○○顯無再向被告拿取免費之海洛因之理，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有轉讓第一級毒品海洛因予丙○○。綜上所述，本院認尚無從以丙○○上開與常理有違之指述，遽認被告涉有本部分轉讓丙○○海洛因之犯行，原審遽為上開認定，復有未洽。被告上訴否認販賣及轉讓第一級毒品海洛因，雖無理由，惟原審判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分暨定應執行刑部分撤銷。
㈧、爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，於假釋期間仍不知悔改，本件再犯販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行，又本件販賣海洛因對象共三人，其販賣期間長達數月，次數高達六十餘次，且本件販毒集團係由被告負責操作流程及提供毒品貨源，集團成員除被告以外，尚有三位，已頗具規模；另被告轉讓海洛因之對象共三人，轉讓之次數高達十一次，販賣、轉讓海洛因戕害他人健康，其販賣、轉讓海洛因足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取高利，犯罪動機不良，再其犯後態度仍矢口否認犯行，顯無悔意之一切情狀，被告惡性重大，顯有與社會長久隔離之必要，故就其所犯連續販賣第一級毒品海洛因部分，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身；就其所犯連續轉讓第一級毒品海洛因部分，則量處有期徒刑一年六月，所犯上開二罪宣告之最重刑為無期徒刑，依刑法第五十一條第四款之規定，所宣告之主刑部分僅執行無期徒刑，而不執行他刑。
三、本件在同案被告乙○○身上扣得之海洛因一包（如即附表編號一所示），及在被告住處所扣得如附表編號二、三所示之海洛因，係用供被告販賣第一級毒品；另在被告住處所扣得如附表編號四所示之海洛因，乃係被告轉讓予乙○○，該等海洛因，依毒品危害防制條例第二條之規定，屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。販賣第一級毒品海洛因之前開因犯罪所得之財物共十六萬六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定，亦均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之電話號碼0000－000000號行動電話一支，雖係供被告所屬該販毒集團所有供販賣海洛因所用之物，惟該行動電話係屬案外人 陳衛憲 所有之物，此有該行動電話之申租資料一份附於臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號審理卷第一六九頁可明。既不能證明為被告或其所屬販毒集團所有，自不予宣告沒收，附此敘明（最高法院著有九十年度臺上字第六二六號、九十年度臺非字第五九號、九十一年度臺上字第三二二四號、九十二年度臺上字第二六○八號、第四三九一號、九十三年度臺上字第一○○八號判決意旨可資參照）。
四、公訴意旨雖認：被告與丙○○自九十四年三月上旬某日起至同年五月十四日止，即由丁○○以其使用之電話號碼0000－000000號行動電話或公共電話，撥打戊○○、丙○○該販毒集團所使用之電話號碼0000－000000號行動電話、及其他不詳之行動電話，由丙○○接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由丙○○前往送一包價值三千元之海洛因予丁○○，丙○○並於取得價款後，返回戊○○臺中市○○區○○里○○路四○九之二三號住處交付戊○○收執，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，然按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例），訊據被告堅決否認涉有本部分販賣第一級毒品犯行，辯稱伊並未販賣第一級毒品予丁○○等語，經查：
１、公訴人認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非以丁○○於警詢及偵查中指稱：伊於九十四年三月上旬起開始，向綽號「阿文」之男子購買海洛因。伊的行動電話號碼是0000－000000號。伊是以該支行動電話撥打綽號「阿文」之男子所使用之0000－000000號行動電話向他買海洛因。每次都是一包三千元，一包量多少伊不知道，伊三個月餘共買一百次以上等語（見臺中市警察局第六分局中分刑字第0000000000刑事偵查卷宗第三十頁、臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號影印卷第四十三頁〈即所附臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六○九號卷第二七頁〉）以及中華電信股份有限公司0000－000000號電話雙向通聯紀錄一份為其主要論據。
２、經查：卷附中華電信股份有限公司0000－000000號電話雙向通聯紀錄，0000－000000號除第一次於九十四年四月十九日與0000－000000號電話連絡外，第二次聯絡之時間為九十四年五月三十日與0000－00000號電話聯絡，且經本院調取臺灣臺中地方法院九十四年度三五五六號卷查該卷所附之通聯紀錄查詢情形，亦無九十四年三月上旬之任何通聯紀錄（見本院卷第一二七頁至第一三二頁），從而公訴意旨以中華電信股份有限公司0000－000000號電話雙向通聯紀錄一份認定係被告販賣第一級毒品予丁○○之依據，顯非有據。
３、雖丁○○於警詢及原審審理中均指稱伊自九十五年三月上旬即向被告購買第一級毒品海洛因（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號影印卷第四十三頁、原審卷第一六四頁、第二九七頁），惟丁○○於偵查中一度指稱：「（問：九十四年七月十四日下午四點為警查獲之海洛因，向何人購買的？）是向一位綽號阿文的男子買的？‧‧‧我跟他買了二、三個月‧‧‧」等語（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三五五六號影印卷第四十九頁〈即所附臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六○九號卷第六三頁〉），則以七月查獲之前二、三月左右計算，丁○○顯非距七月十四日已超過四月餘之九十四年三月上旬即開始向被告購買第一級毒品，是丁○○對於有關其開始向被告購買第一級毒品時間之指述，顯有瑕疵，另參諸上開丙○○於原審審理時證稱：「（問：你綽號是否叫阿文？）是的」（見原審卷第三七○頁）、「（問；你幫被告送海洛因過幾次、時間？地點？）都是在便利商店附近，送過沒有幾次，大概五次左右。時間是九十四年六、七月左右。（問；對象？）就是丁○○。」等語（見原審卷第三七二頁），且其他本案共犯己○○、乙○○於九十四年三月上旬均尚未參與本件販賣第一級毒品犯行，均無足證明被告自九十四年三月上旬起，即開始販賣第一級毒品海洛因予丁○○，是本件顯無其他積極證據足資證明被告自九十四年三月上旬起至九十四年五月十四日止有販賣第一級毒品予丁○○。本部分於被告否認有販賣第一級毒品，且無任何其他積極證據足資證明被告有本部分販賣第一級毒品犯行，自無從僅以丁○○於警詢、原審與偵查中有瑕疵之指述，遽令被告負本部分販賣第一級毒品犯行，惟苟本部分被告販賣第一級毒品犯行成立，與上開被告經論罪科刑之販賣第一級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、公訴人雖認被告自九十四年五月中旬起，即開始轉讓第一級毒品海洛因予乙○○、己○○部分，亦涉有轉讓第一級毒品海洛因罪嫌。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。經查：
㈡、證人乙○○於原審九十四年十一月二十五日審理時結證稱：被告曾經免費提供伊海洛因，地點是在被告家中，時間是在伊住進被告家之後，就是從九十四年六月底開始，到伊被查獲時為止，海洛因共給伊四、五次，每次的量都是施用一次而已，伊是以注射的方式施用。在被告住處所扣到一包較小包的海洛因是伊的，是被告在伊被查獲當日早上給伊的，是免費提供（見原審卷第一五七頁、第一六一頁）；於原審於九十四年十二月三十日審理時結證稱：被告曾經多次無償提供海洛因給伊施用，從九十四年六月底開始，被告就提供伊海洛因施用，都是在被告家中，最後一次給伊海洛因是在伊被警察查獲的當日，就是警方在伊房間查到的該包海洛因，這段期間，被告大約總共給伊十次海洛因，數量約是伊之前向被告購買一千、二千元的重量等語（見原審卷第三四八頁）。且證人丙○○於原審審理時結證稱：伊曾看過被告免費提供海洛因予證人乙○○、甲○○，時間是在證人乙○○被警方查獲前，地點是在被告家中等語明確（見原審卷第三七四頁），已詳如前述，證人乙○○於偵查、原審審理時均明確指稱，被告自九十四年六月底起至同年七月十四日證人乙○○為警查獲止，確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，並非自九十四年五月間起，被告即無償轉讓海洛因予證人乙○○施用。
㈢、另證人己○○於原審審理時亦結證稱：伊有時候會跟被告要海洛因，被告就會提供海洛因給伊用，次數至少二次以上，伊是在被告家中向他要的，被告每次給伊的份量就是可以用來施用一根香菸的量，時間都是在九十四年七月份等語明確（見原審卷第一四九頁），雖證人己○○就被告轉讓海洛因予其之時間、次數，於偵查中、原審審理時及其所涉毒品案件審理時，所述前後不一，然均明確指稱，被告確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，每次係轉讓一根摻有海洛因之香菸，已如上述。雖證人己○○就被告轉讓予其海洛因之次數，前後並不一致，然於九十四年七月間，轉讓次數至少二次，故本院為被告有利之認定，認被告係於九十四年七月間，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人己○○二次。
㈣、綜上所述，依現有事證尚無積極證據證明被告係如起訴書所載自九十四年五月間開始，即有轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、己○○之行為，且無其他積極證據足資證明被告係自九十四年五月間即轉讓海洛因予乙○○、己○○，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之轉讓第一級毒品犯行，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之轉讓第一級毒品犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
參、證人己○○就被告究有無無償轉讓安非他命予其施用，於偵查及原審二次審理期日均具結後而為證述，惟其於偵查及原審審理時所證之情節先後不一，且事關被告是否確有轉讓第二級毒品安非他命；又證人己○○就被告究有無無償轉讓海洛因予其施用，於偵查及原審二次審理期日均具結後而為證述，惟其於九十四年十二月三十日於原審審理時所為之證述，與其於偵查中及原審九十四年十一月二十五日審理時所為之證述不一，均屬事關被告轉讓第一級毒品海洛因案情有重要關係之事項，則證人己○○於偵查中就被告轉讓第二級毒品安非他命、於原審九十四年十二月三十日就被告未轉讓第一級毒品海洛因予其之證述，是否均另涉有偽證罪嫌（按公訴人起訴被告涉嫌轉讓第二級毒品予證人己○○部分，業經原審為無罪之諭知）；另證人丙○○於原審審理時自承曾無償轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○施用，核與證人乙○○於原審審理時所證述證人丙○○確曾無償轉讓海洛因予其施用之情節相符，另證人甲○○於原審審理時亦結證稱：證人丙○○曾無償轉讓海洛因予伊施用多次。是就證人己○○涉嫌偽證部分、及證人丙○○轉讓第一級毒品海洛因部分，均應由檢察官另行依法處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前第五十六條、第三十七條第一項、第五十一條第四款，判決如
主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官陳欣安法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年7月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
【附表】扣案之海洛因┌──┬────────────┬──────────────┐│編號│數量及重量│查扣地點│├──┼────────────┼──────────────┤│一│一小包，驗餘淨重○．七三│臺中市○○路與崇德二路口│││公克，包裝重○．三四公克│自同案被告乙○○身上起出│├──┼────────────┼──────────────┤│二│一小包（含袋重○．四二公│臺中市○○區○○路四○九之二│││克）│三號一樓客廳沙發椅墊下查獲│├──┼────────────┼──────────────┤│三│二十七小包（含袋重共三十│臺中市○○區○○路四○九之二│││七．五二公克）│三號一樓客廳電腦桌抽屜內查獲│├──┼────────────┼──────────────┤│四│一小包（含袋重○．四二公│臺中市○○區○○路四○九之二│││克）│三號一樓乙○○房內查獲│└──┴────────────┴──────────────┘（編號二、三、四所示之海洛因，共計二十九包，合計驗餘淨重
三十一．七九公克，包裝重七．二二公克）
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