裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重更(一)字第60號刑事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上重更(一)字第60號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪錫欽 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2915號中華民國95年1月26日第1審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11962號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分，暨定應執刑部分，均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案如附表編號１至４號所示之毒品海洛因，均沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣拾陸萬陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月確定；於91年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年11月確定，上開案件經接續執行，於93年11月17日假釋付保護管束（原至94年11月月30日保護管束期滿，未構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得販入或賣出，竟仍為圖不法利益，而與 陳春守 （綽號「 阿文 」，所涉共同販賣第一級毒品犯行部分，經原審法院另案審理）、 廖基福 （所涉販賣第一級毒品犯行，經本院另案判處有期徒刑13年，尚未確定）自94年年5月15日起、 丁嘉華 （僅參與販賣予 陳瑞祥 部分，其所涉販賣第一級毒品犯行，經本院另案判處有期徒刑5年，尚未確定）自94年7月7日起，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由甲○○操作流程，陳春守負責接受訂貨及送貨收款，廖基福則負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予陳瑞祥及 丁金增 、丁嘉華等人，所為販賣第一級毒品海洛因既遂之行為如下：
㈠自94年5月15日起至同年7月13日止，陳瑞祥以其使用之上開
行動電話或公共電話，撥打甲○○、陳春守、廖基福毒品集團使用之0000000000門號晶片卡之行動電話（申請客戶名稱乙○○）及其他不詳之行動電話，由陳春守接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守1人或由陳春守、廖基福2人一同前往（其中廖基福參與送貨為2次）或由陳春守、丁嘉華（其間丁嘉華因無固定工作，貪圖免費施用毒品海洛因及免費供膳宿之不法利益，遂於94年7月7日加入該集團，而與甲○○、陳春守、廖基福共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，負責送貨及取款之工作，於94年7月12日與陳春守一同前往送貨1次）送1包價值3千元之海洛因予陳瑞祥，陳春守並於取得價款後，返回甲○○台中市○○路409之23號住處交付甲○○收執，前後共計52次，合計甲○○共同取得販毒所得15萬6千元。
㈡自94年6月下旬某日起至同年7月13日止，先後在甲○○上址
、臺中市○村路某處、臺中市○○路與中港路之加油站等地，由陳春守以8次各1千元之價格（其中2次尚未收錢）、以2
次各2千元之價格，出售海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，並由陳春守當場交付等同價值之海洛因予丁金增、丁嘉華兄弟，陳春守於收取價款後，再返回 陳科 住處交付甲○○收執，前後共計10次，計甲○○、陳春守、廖基福因上開買賣共同取得販毒所得1萬元。
㈢自94年6月底某日起至同年7月14日上午止，在甲○○上開住
處，前3次每次提供可供以注射方式施用1次之重量之海洛因，第4次（即94年7月14日該次）係提供海洛因1小包（含袋重0.42公克）予丁嘉華施用，共計提供4次海洛因予丁嘉華施用，作為丁嘉華為其送貨予訂購海洛因之人之報酬，以此方式，販賣第1級毒品海洛因予丁嘉華4次。
㈣於94年7月間某日起至同年7月14日上午止，在甲○○前開住
處，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸1支供廖基福施用，共計提供2次海洛因予廖基福施用，作為廖基福為其送貨予訂購海洛因之人之報酬。以此方式，販賣第一級毒品海洛因予廖基福2次。
二、嗣於94年7月14日16時許，陳瑞祥遭檢舉施用毒品案件，經警方持搜索票前往位於臺中縣○○鄉○○路○○○號查獲，陳瑞祥向警方供出其毒品係撥打電話號碼0000000000門號晶片卡之行動電話向綽號「阿文」者所購，警方遂要求陳瑞祥以其使用之0000000000號行動電話撥打上開電話，佯欲購買3千元之毒品海洛因1包，經甲○○接聽後，遂囑由丁嘉華前往送貨，丁嘉華遂於當日18時許攜帶毒品海洛因1包（驗餘淨重0.73公克，空包裝重0.34公克）前往臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店前等候陳瑞祥，而為埋伏之警員 王書勛 、 吳登慶 等人當場查獲，而販賣毒品未得逞。甲○○見丁嘉華久未復返，另囑廖基福前往該處查看，經丁嘉華向警方指明其為販毒集團成員後，一併將廖基福逮捕。於當日18時30分許，丁嘉華並偕同警方前往甲○○住處，當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海洛因1包，在丁嘉華所住房間內起獲海洛因1包（以上共29包，合計淨重31.79公克，空包裝重7.22公克），甲○○則趁機逃逸。警方嗣後持檢察官核發之拘票，於94年7月26日16時30分許，在其上開住處拘提到案。
三、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未曾販賣海洛因予丁嘉華、丁金增、陳瑞祥，且未與陳春守、廖基福、丁嘉華共同販賣第一級毒品海洛因云云。經查：
㈠被告與綽號「阿文」之陳春守，自94年5月15日起至同年7
月14日止，販賣第1級毒品海洛因予證人陳瑞祥，有時每日、有時隔2、3日即出售1次，每次均3千元；而廖基福係自94年5月15日起即加入該販毒集團，自94年6月底至7月8日或9日止曾與陳春守共同送貨2次；另丁嘉華自94年7月7日進而加入該販毒集團，並於同年7月12日與陳春守共同送貨1次予證人陳瑞祥，於同年7月14日單獨送貨，即為警查獲等情，有以下之證人之證言足以證明：
⑴證人陳瑞祥於原審94年11月25日審理時證稱：伊於7月14日
當天早上還有施用，中午就被捉。伊是用伊的0000000000號電話撥打0000000000號電話給「阿文」，都是1個叫「阿文」接電話，每次都是他直接接起來，伊與「阿文」先約交易地點及時間，數量也在電話中講好。講好後就到約定地方去交易。查獲當日、及查獲前2、3天丁嘉華各有送過1次海洛因給伊，地點都在被查獲之便利商店前，每次都是3千元1包，但電話是「阿文」接的。伊記得廖基福曾與「阿文」一起拿海洛因給伊，大約2、3次左右，是7月14日被查獲前，伊都是買3千元，都是約在北屯路便利商店，該次電話是「阿文」接的，「阿文」與廖基福一同送貨來，毒品自「阿文」身上拿出來，廖基福站在旁邊，沒有作什麼；「阿文」自己送過很多次毒品給伊，好幾個月累積伊都是向他拿，伊都是
2、3天拿1次，除了向丁嘉華拿的2次，及廖基福陪「阿文」送的2次外，其他都是「阿文」自己送來的。94年7月14日前
2、3天丁嘉華有送貨給伊，他是與「阿文」一起過來的，該次海洛因是由「阿文」交給伊，伊將錢交給「阿文」，「阿文」有向伊介紹以後丁嘉華會送貨。在7月14日前2、3天該次之前，伊沒有見過丁嘉華。伊打電話向「阿文」買海洛因，接聽電話的人大都是「阿文」，伊與他約定買貨的時間及地點。伊也有以其他電話連絡，「阿文」常換號碼，但伊印象最深是0000000000號該支電話，伊與0000000000號聯絡時，都是談購買海洛因之事，打該電話就是要買海洛因。伊若有錢時就天天買，若沒有錢就2、3天買1次，伊每次固定買3千元1包。伊每個月10日左右有領錢，就天天買到月底，之前就是2、3天買1次。伊所說的「阿文」即在庭之證人陳春守等語明確（見原審卷第163頁以下）；又於原審94年11月25日審理時結證稱：伊撥打0000000000號電話購買海洛因，平均2、3天買1次，1次買1包3千元，都是在被查獲的便利商店門口拿海洛因。接電話的大部分都是「阿文」，也有其他人的聲音，但伊不認識對方，伊只認識「阿文」，所以伊打電話過去都是說要找「阿文」。該段期間拿海洛因給伊的人是「阿文」，丁嘉華只有拿給伊2次。伊都是用伊的行動電話號碼0000000000號聯絡，有時候會打公共電話。94年7月14日，警察查獲伊向丁嘉華買毒品時，廖基福大約是在10分鐘後到場。因為丁嘉華出來一段時間沒有回去，所以廖基福來看為何還沒有回去。在被查獲之前，伊有看過廖基福，伊記得他曾經跟「阿文」一起拿海洛因給伊，大約2、3次左右。丁嘉華送海洛因給伊2次，1次是在查獲的那一天，另外1次是在查獲前2、3天，地點都是在被查獲的那一家便利商店前，伊每次都是買3千元1包。第1次是「阿文」帶丁嘉華來，所以伊把錢交給「阿文」，查獲的那1次，伊還沒有交錢，就被警察查獲了。伊向「阿文」購買海洛因半年內買了很多次，2、3天就買1次，都是買海洛因，每次都是買1包3千元。廖基福沒有單獨來送過毒品，廖基福是跟「阿文」一起來的，廖基福來的那幾次， 錢伊 也都是交給「阿文」，廖基福大概來過2、3次，交貨的地點也都是在查獲的這個便利商店前等語明確（見原審卷第163頁以下）；又於原審94年12月30日審理時結證稱：伊沒有向被告親自接洽購買毒品，伊都是向「阿文」購買海洛因，「阿文」就是陳春守，伊在臺灣臺中地方法院94年訴字第3556號案件94年12月30日上午開庭有看到陳春守，伊可以確認伊向該名阿文購買海洛因，該名「阿文」之人就是陳春守。聯絡方式是撥打0000000000號該支電話。伊有錢的話就天天買，如果沒有錢的話就2、3天買1次，依照通聯紀錄，如果伊有打電話的話，伊那次就有買，伊要買才會打電話，海洛因的重量伊不清楚，每次都是1包3千元。每次都是「阿文」接電話，只有出事那天是丁嘉華接的，因為開庭的時候伊有聽過丁嘉華的聲音，所以伊可以確認出事那天是丁嘉華接的電話。伊是用伊的0000000000號行動電話跟「阿文」聯絡，其他的時候有用過公共電話聯絡過，也有曾跟朋友借電話聯絡。該段期間全部主要是打0000000000號聯絡阿文，也有別支電話，但是主要是這支。每次交毒品地點都相同，都是在被查獲的便利商店前。交貨時每次都是「阿文」把海洛因交給伊，只有最後1次是丁嘉華把海洛因交給伊，但是伊看過丁嘉華2次，之前的那次是「阿文」介紹丁嘉華給伊認識，跟伊說以後換丁嘉華將海洛因交給伊。廖基福曾經與「阿文」一起來2、3次，但是伊錢都是交給「阿文」，伊沒有與廖基福直接接洽過，廖基福只是與「阿文」一起出來，站在「阿文」的旁邊，沒有說話等語明確（見原審卷第343頁以下）。
⑵證人丁嘉華於94年11月25日原審另案94年度訴字第3556號訊
問時供稱：伊於94年6月上臺中，伊94年7月14日第一次替甲○○送貨，94年7月6日或7日就住在甲○○住處，因為廖基福、「阿文」都在睡覺，故甲○○才叫伊到便利商店那裡送貨給陳瑞祥。伊之前也是在該便利商店門口看過陳瑞祥，是「阿文」於94年7月14日2天前去送貨給陳瑞祥看到陳瑞祥的，伊說的貨就是海洛因。伊94年7月14日送陳瑞祥海洛因1包，是甲○○交給伊的，甲○○交給伊海洛因時，甲○○已經分裝好了。伊與「阿文」去送海洛因給陳瑞祥該次，是送1包海洛因3千元。伊等販賣集團共有甲○○、廖基福、「阿文」及伊共4人，伊是最後1個加入的。最大的頭是甲○○，聯絡等事情甲○○是交待廖基福去作。買主要打電話向伊等買毒品時，是聯絡0000000000號，還有1支是0938，聯絡的電話號碼有很多支，接聽電話的人大多是廖基福及「阿文」，電話是放在桌上。伊被查獲當天廖基福之所以也被查獲，可能是因伊出來太久，甲○○派廖基福出來看，廖基福才被抓。伊替他們送毒品的話，甲○○會給伊毒品用，伊住在甲○○處不用租金等語（見原審法院94年度訴字第3556號卷第61至63頁），且於上開案號，其與廖基福所涉販賣第一級毒品案件94年12月28日（原審判決誤載為12月30日）審理時以證人身分結證稱：伊於94年7月14日曾送海洛因到臺中市○○路及崇德二路口給陳瑞祥而為警查獲。當天因為陳瑞祥打電話來要來買毒品，甲○○自電腦桌拿出毒品，叫伊拿毒品出去給陳瑞祥。伊與「阿文」還有送過1次毒品給陳瑞祥，該次是「阿文」接的電話，叫伊去送毒品，伊在客廳「阿文」叫伊陪他出去，伊不知毒品如何來的。伊與「阿文」出去該次，廖基福在甲○○家裡打麻將。伊曾看過廖基福陪「阿文」出去過2次，該2次都是「阿文」接電話後找廖基福一起出去，他們是拿毒品給別人，因為伊有聽到「阿文」跟甲○○講，伊剛好坐在旁邊。伊與「阿文」第1次出去送毒品時，是「阿文」收的錢，伊看「阿文」1天送完東西後，收回來的錢都交給甲○○。甲○○住處共有3支行動電話用以買賣毒品使用，都放在桌上，沒有固定人使用。電話若響不一定是何人去接聽，伊也有接過1、2次，就轉給「阿文」聽，大部分是「阿文」在聽，廖基福應該也有接聽過。伊接該電話時，沒有用來閒聊過，伊接到電話就把電話交給「阿文」，「阿文」會直接在客廳內說，與買方談論毒品數量及地點，再由阿文直接處理送貨的事情。警察查獲伊時，廖基福可能是出來看伊為何還沒有回去，按路程一般伊出來，約10分鐘可完成交易回去。查獲當日是甲○○與陳瑞祥約定交易地點，伊不知他們的如何約的，但是甲○○叫伊直接拿去便利商店。伊於案發前1星期就搬到甲○○家中住，查獲當日甲○○說0000000000號行動電話要給伊用，當天伊要出去時，甲○○叫伊帶著，以便聯絡。當日也是甲○○將海洛因自電腦桌處拿出來的。實際上從事販賣毒品之人有伊、「阿文」、甲○○。在甲○○住處查獲的毒品是甲○○所有，「阿文」就是在庭的陳春守，甲○○是本案最大的頭等語明確（筆錄影本見原審卷第249頁以下），復於原審結證稱：伊自94年6月底左右，住進甲○○家中，在那邊住2個多星期被查獲，期間伊有也有搬出去過，真正住到這裡只有被查獲前幾天而已，大概只有3、4天而已，之前是來來去去。伊知道被告有在對外賣海洛因，被告是與綽號「阿文」的人一起賣海洛因，「阿文」就是陳春守，因為在審理伊的94年訴字第3566號號案件時，有當庭看過證人陳春守，伊可以確認陳春守就是「阿文」。甲○○家裡電腦桌下毒品海洛因是甲○○的。甲○○他們對外賣毒品的行動電話共有3支，伊只知道0000000000號該支電話號碼。伊在甲○○家中出入該段期間，有看過「阿文」接電話，也有看過甲○○接電話，但是他接完電話之後就把電話交給「阿文」，由「阿文」跟購買毒品海洛因的人約定交貨時間、地點、數量，伊曾自己幫過被告或「阿文」交付海洛因給購買的人2次，第1次是在94年7月11日或12日，跟「阿文」一起過去，第2次就是查獲這次，交貨地點2次都是在被查獲的便利商店前。第1次交毒品那次電話是「阿文」接的。查獲該次陳瑞祥打來，是被告接的電話，被告接完之後就叫伊出去送貨，伊出門之前陳瑞祥又打1通電話來問，那次是伊接的，因為伊要出門前，電話就由伊帶著，所以電話是伊接的，伊要出門之前，甲○○叫伊將電話帶著。因為伊自己沒有能力可以購買海洛因，所以才幫被告或阿文送海洛因。被告、「阿文」沒有口頭言明只要伊幫他們送毒品就會免費提供給伊海洛因或是住在那裡，但是實際上都有免費給伊毒品，吃住也都是用甲○○的（見原審94年12月30日審理筆錄）等語明確。
⑶證人廖基福於原審另案94年度訴字第3556號其所涉販賣第一
級毒品案件審理時供稱：伊認識甲○○，他是伊兒時的鄰居，是伊祖母那邊的親戚，伊叫他叔叔。「阿文」是陳春守，約20多歲。陳春守與甲○○之間有來往，伊曾在甲○○家中看過陳春守幾次，時間是在94年5、6月份。伊1星期會去甲○○家3、4次，伊也曾在甲○○家中看過丁嘉華2、3次，是在查獲前幾天才認識的，丁嘉華與甲○○沒有親屬關係。伊當天之所以被警察查獲，是因為甲○○叫伊去看看丁嘉華為何會去那麼久還沒有回來？等語明確（筆錄影本見原審卷第
224頁以下）。⑷證人陳春守於原審結證稱：伊認識被告。伊的綽號叫「阿文」，伊常常過去被告的住處打麻將，1星期大概去4、5天。
伊之前曾幫被告送過海洛因，送海洛因給被告的朋友，地點是在便利商店附近，時間是在94年6、7月左右，送海洛因的對象就是陳瑞祥。被告住處電腦桌下面的海洛因是被告的，伊曾見過被告自電腦桌下拿出海洛因出來。伊有接過別人打電話要來買海洛因，但是電話是要找被告，伊之所以幫被告送海洛因，是因被告會免費請 伊施 用海洛因等語明確（見原審卷第372頁）。
⑸證人丁金增於原審結證稱：伊知道被告與陳春守一起販賣海
洛因，伊曾在被告住處與他們相處一段時間，從他們接電話可以看得出來的，打進來的電話由陳春守接的較多。伊也曾看過被告家客廳電腦桌下抽屜裡有放置海洛因。伊感覺到被告與陳春守他們2人一起賣海洛因，當時被告曾有問伊與丁嘉華要不要幫他送毒品，要供吃住，但被告說只能留1個，所以伊就走了，留丁嘉華在那裡，結果丁嘉華留在那邊1天就被警察查獲了等語明確（見原審卷第360頁）。
⑹綜上證人陳瑞祥、丁嘉華、陳春守、廖基福所述，證人陳瑞
祥前揭所證，就其購買海洛因之聯絡方式、時間、地點、聯絡對象等節均大致相符合，而證人陳瑞祥以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話、公共電話等，撥打0000000000號行動電話或其他不詳行動電話聯絡購買海洛因之事，證人陳瑞祥係於每月10日領取薪水，每月10日後經濟寬裕時，係每日購買海洛因，直至月底，每月10日前則係2、3日購買1次，每次購買1包，每包3千元，地點均係在臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外。上開期間，除94年7月14日該次，丁嘉華曾接聽證人陳瑞祥購買海洛因之電話1次外，其餘均係陳春守接聽電話；交付證人陳瑞祥海洛因及收款部分，廖基福曾與陳春守共同前往交付海洛因2次，丁嘉華曾與陳春守共同交付海洛因1次，均係由陳春守交付海洛因及收款3千元。94年7月14日當日則係由丁嘉華1人單獨前往送交海洛因，尚未收款即為警查獲等事實，均足認定。
⑺證人丁嘉華雖於原審94年11月25日審理時證稱：查獲當日海
洛因是廖基福自電腦桌交給伊，是廖基福告訴伊將海洛因拿去給陳瑞祥云云（見原審卷第155頁），惟證人丁嘉華於臺灣臺中地方法院94年度訴字第3556號案件94年12月28日審理時結證稱：因94年11月25日開庭時，甲○○也有出庭，伊不好意思指證他，實際上查獲當日是甲○○接的電話，也是甲○○說要把0963該支電話給伊用，當天伊要出去時，甲○○叫伊帶著該電話，以便聯絡。伊看到甲○○在庭，不敢指認是他，實際上確實是甲○○將海洛因自電腦桌處拿出來等語明確（見原審卷第253、254頁）。復參以證人丁嘉華於原審結證稱：伊住在被告住處時，並未向被告承租。伊被警察查獲後，於94年7月17、18日左右，才在事後補租賃契約。因為被告要求伊承認查獲地點電腦桌底下的海洛因都是伊的，要伊將這個案子擔下來，訂立租賃契約表示伊就住在那裡，東西是伊的等語（見原審卷第347至348頁），足證證人丁嘉華於本件案發後確曾被甲○○要求承擔下全部責任。而販毒在我國係屬重罪，在同庭面臨指證均為販毒者或提供毒品之上游者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出。參諸上情，且證人丁嘉華前開於原審另案94年度訴字第3556號案件、原審94年12月30日所為之陳述，就販賣海洛因予證人陳瑞祥之時間、地點、聯絡方式，被告、陳春守及廖基福各自負責分工之內容，所述之情節均相一致，是證人丁嘉華前開於原審另案94年度訴字第3556號案件、原審94年12月30日所為之陳述堪可採信，尚難以證人丁嘉華於94年11月25日日審理筆錄時之證述為被告有利之認定。
⑻證人廖基福雖於原審翻異前詞改稱：為警查獲當日，伊是要
去便利商店買東西，伊沒有看見丁嘉華，就被警察逮捕，陳春守不是甲○○的小弟，伊不知陳春守有無與甲○○一起賣海洛因云云（見原審卷第148至150頁）。然而：
⒈證人廖基福於94年7月14日為警逮捕後，翌日移送檢察官
複訊時，即經檢察官聲請法院予以羈押並禁止接見通信獲准，直至原另案94年度訴字第3556號案件於94年11月月8日訊問後始予解除禁見，有押票及歷次警、偵訊及訊問筆錄附於該案號卷內可參，顯見證人廖基福自警詢、偵訊及原審另案94年度訴字第3556號案訊問時，均處於禁止對外接見通信之狀況下，其無論以證人身分抑或以被告身分之應訊中，俱未承認其有販賣毒品或代為送貨之事實，而係供稱其確實自被告處免費取得多達數10次之海洛因，無償供給施用，且直指被告與陳春守有共同販賣毒品海洛因，丁嘉華幫被告跑腿，查獲當日因為丁嘉華很久未回，被告才要其前去察看等情。則證人廖基福於上開各次所為陳述內容，未有任何人干預，所為陳述自較其解除禁見後之供述內容較為可採。且其前揭所述內容，亦與證人陳瑞祥、丁嘉華前開所述購毒、販毒等內容，及丁嘉華、廖基福均可自被告處獲得免費施用毒品之好處等內容均為相同。⒉再而販賣毒品海洛因係屬重罪，販毒者莫不在獲取高額利
潤，同時亦採取交由下線或小弟送貨，以減輕幕後主使者遭查獲之危險，相對地，幕後主使者亦多採取免費供給毒品施用以達控制之目的。證人廖基福雖供稱：伊因為與被告係多年親戚，伊算是被告看著長大的緣故，所以才會免費提供海洛因給伊施用云云（見原審卷第218頁）。然證人廖基福於警詢時陳稱其無業；於檢察官偵訊時又供稱無業，但有時幫人顧賭場；於原審另案94年度訴字第3556號案件以及原審訊問時則又供稱，其幫朋友繁殖小狗，有繁殖才有錢（見原審卷第146、216、225頁）。被告於原審審理時及原審另案94年度訴字第3556號號案件審理時則均供、證稱：伊以前從事塑膠皮業，現在幫忙帶孫子，小孩每月給予5、6千元現金供花費等情，顯見被告本身並無何經濟能力，證人廖基福亦無固定工作。而依證人廖基福、陳春守、丁嘉華等人所為之證言以觀，被告曾提供海洛因予渠等施用（理由詳如後述），而被告本身並無工作，卻對證人廖基福、陳春守、丁嘉華等人分文未取，復參以被告先前也有施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，對於施用毒品多半具有成癮性應知之甚稔，豈有可能無償供給多達數10次毒品海洛因予證人廖基福、陳春守、丁嘉華等人施用之理？⒊參以證人丁嘉華前開證述、供述內容均稱：幫忙送海洛因
給證人陳瑞祥之代價，就是被告免費給予毒品施用等語，證人廖基福、陳春守、丁嘉華顯有與被告從事販賣毒品，並自被告處取得免費施用毒品以為報酬至明。販賣毒品在我國係屬重罪，在證人廖基福於同庭面臨指證被告係為販毒者，其心理壓力頗為巨大，尚難苛求指證者能確實無誤地將實情全盤托出，是本院認證人廖基福於偵查中及其所涉販賣第一級毒品案件訊問時所為之陳述，應係在其個人獨自應詢下所為之供詞，其客觀環境及其個人主觀意識尚未受到其他人或事後應訊時被告在場之情況而受干擾，顯然彼時之應詢情狀具有較可信之特別情況，是證人廖基福於原審所為之證述，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。
㈡被告與陳春守、廖基福並自94年6月下旬某日起至同年7月14
日止，在被告住處，或由陳春守親自出賣毒品海洛因並負責送貨予丁金增、丁嘉華兄弟2人計10次或以提供海洛因予丁嘉華、廖基福施用作為使其2人為其送貨之代價計6次等情，有以下證人之證言足資證明：
⑴被告販賣毒品海洛予證人丁金增、丁嘉華兄弟2人計10次部分：
丁金增於原審另案94年度訴字第3556號丁嘉華與廖基福所涉販賣第一級毒品案件94年12月28日（原審判決誤載為12月30日）審理時結證稱：伊與弟弟丁嘉華自94年6月20幾日，自雲林縣北上臺中後，是甲○○開車載伊與丁嘉華至甲○○北屯路住處住2、3天。當時伊有看到甲○○與陳春守在施用海洛因，就問他們毒品來源，甲○○在其住處有免費提供海洛因給伊與丁嘉華施用，並說如要毒品則要向在場之「阿文」（即陳春守）他們買。伊自94年6月20幾日陸續開始向「阿文」買，直到7月14日共購買10次，其中2次價格各2千元，8次價格各1千元，但購買1千元部分有2次並未當場付錢，之後也沒有付錢。伊都在甲○○住處或約在臺中市○○路與文心路口之加油站或其位於臺中市○村路租處交易，伊會先以行動電話撥打甲○○、「阿文」使用之行動電話或甲○○住處之市內電話，如確認甲○○或「阿文」其中1人在家時，伊就會與丁嘉華一同過去買毒品，毒品都是「阿文」當場從他身上，或從他與廖基福共同休息的房間內取出交付，伊再將錢交給「阿文」，當時甲○○也在，其中廖基福也在場1、2次；伊與丁嘉華後來也有再到甲○○住處居住1、2天，這種情形有2、3次，這段期間也有看過廖基福接獲電話，接完電話後他就拿毒品出去了，伊所說的「阿文」就是庭上之陳春守無誤等語綦詳（筆錄影本見原審卷第275至286頁），又於原審結證稱：伊與被告是在嘉義看守所，因是同房室友而認識的。伊在出所後，到臺中找工作時，才知道被告有在賣毒品海洛因。伊與伊弟弟丁嘉華於94年6月底來臺中要找工作。從94年6月底到7月14日丁嘉華被查獲這段期間，伊與丁嘉華有去找過被告，也有一起住在被告家中有找過被告，也有住在他那裡，但丁嘉華住在被告住處較久。伊是直接向「阿文」（即陳春守）接洽購買海洛因之事，每次買1千元或2千元左右，時間不一定，但都是94年6月底之後的事，地點分別是在被告家中、中港路與文心路、還有一處是美村路被告租給「阿文」他們住的房子，伊也曾在那邊住過幾天，都是由「阿文」將海洛因交給伊。丁嘉華都是與伊一起購買海洛因，伊有2、3次是出面買，伊不曾幫被告或阿文販賣毒品或交貨過，伊是向他們買海洛因等語（見原審卷第356至359頁）。核與證人丁嘉華於原審以證人身分結證稱：伊跟丁金增有跟被告買過海洛因。是從94年6月底，剛上來臺中的時候，是在被告家中買的，每次購買1千或2千元，每次都是1小包，重量伊不清楚，伊拿多少錢給被告，被告就拿多少量海洛因給伊。次數伊與丁金增加起來約7、8次，丁金增也有出面向被告買過伊的部份都是與丁金增一起合買。海洛因大部分都是陳春守拿給伊，但是開口要買時，伊是向被告開口，錢伊就交給陳春守。陳春守是從被告家裡的房間拿出海洛因的，就是後來伊被警察查獲時伊所指認伊住的那個房間等語大致相符（見原審卷第347、348頁）。參以證人即本件查獲警員王書勛、吳登慶2人於原審亦均具結證述，其等查獲同案被告丁嘉華、廖基福之經過，及經同案被告丁嘉華帶同而前往丁嘉華住處，即被告前開北屯路住處搜索，並扣得毒品等語綦詳（見原審卷第168頁以下）。而警方查獲同案被告丁嘉華時，在丁嘉華身上扣得之疑似毒品海洛因之白色粉末1包，及嗣後由丁嘉華帶同警方前往甲○○住處搜得之白色粉末29包（在丁嘉華房間1包、客廳電腦桌抽屜內27包、沙發椅墊下1包），經送法務部調查局鑑定結果，認均含有毒品海洛因成分，其中1包驗餘淨重0.73公克，空包裝重0.34公克，另29包合計淨重31.79公克，空包裝重7.22公克等節，有該局94年10月6日調科壹字第120016518號、同年月7日調科壹字第120016519號鑑定通知書2份存卷可據。且有查獲毒品之現場平面圖1份、當場拍攝之照片8幀在卷可參。是本件被告販賣予丁金增、丁嘉華兄弟2人計10次，8次1千元（其中2次未收得款項，計6千元），2次2千元，合計1萬元。
⑵被告以提供海洛因施用作為使丁嘉華、廖基福2人為其送貨之代價計6次部分：
⒈證人廖基福於原審結證稱：伊有時候會跟被告要海洛因，
被告就會提供海洛因給伊用，次數至少2次以上，伊是在被告家中向他要的，被告每次給伊的份量就是可以用來施用1根香菸的量，時間都是在94年7月份等語（見原審卷第149頁），核與證人陳春守於原審結證稱：伊也有看過被告免費提供海洛因給廖基福施用好幾次，詳細的時間伊忘記了，是在94年的事情，地點都是在被告北屯路家中等語（見原審卷第374頁）相符。至證人廖基福於原審改供稱：伊是向被告的朋友要海洛因，伊並未向被告拿過海洛因云云，惟證人廖基福於偵查中結證稱：被告在伊去被告家時打電腦、打牌時，就會請伊施用海洛因。從5月中旬起至查獲時為止，總共請伊30幾次，海洛因每次都給1支香菸（見卷附原審另案94年度訴字第3556號影印卷第45頁）；證人廖基福於其所涉販賣第一級毒品案件（即原審94年度訴字第3556號）審理時亦陳稱：伊若去被告家遇見被告就會向伊要海洛因，要了好幾次，被告都把海洛因摻入香菸內給伊吸用，每次被告都給伊1根摻有海洛因之香菸，被告給的海洛因香菸價錢約5百元。伊是被告看著長大的，故伊向被告要，被告每次都會給伊等語（見卷附原審94年度訴字第3556號影印卷第4頁反面），於原審94年11月25日審理時亦結證稱，被告確有提供其海洛因施用，已如上述，則證人廖基福於偵查、原審及其所涉毒品案件審理時，均明確指稱，被告確曾於被告北屯路住處，提供海洛因供其施用，每次係提供1根摻有海洛因之香菸。雖證人廖基福就被告提供予其海洛因之次數，前後並不一致，然次數至少2次，故本院為被告有利之認定，認被告係提供第1級毒品海洛因予證人廖基福2次。而證人廖基福翻異前詞改稱，被告並未提供海洛因予其施用部分，應係事後迴護被告之詞，尚無足為被告有利之認定。
⒉證人丁嘉華於原審94年11月25日審理時結證稱：被告曾經
免費提供伊海洛因，地點是在被告家中，時間是在伊住進被告家之後，就是從94年6月底開始，到伊被查獲時為止，海洛因共給伊4、5次，每次的量都是施用1次而已，伊是以注射的方式施用。在被告住處所扣到1包較小包的海洛因是伊的，是被告在伊被查獲當日早上給伊的，是免費提供（見原審卷第157、161頁）；於原審94年12月30日審理時結證稱：被告曾經多次無償提供海洛因給伊施用，從94年6月底開始，被告就提供伊海洛因施用，都是在被告家中，最後1次給伊海洛因是在伊被警察查獲的當日，就是警方在伊房間查到的該包海洛因，這段期間，被告大約總共給伊10次海洛因，數量約是伊之前向被告購買1千、2千元的重量等語（見原審卷第348頁）。且證人陳春守於原審結證稱：伊曾看過被告免費提供海洛因予證人丁嘉華、丁金增，時間是在證人丁嘉華被警方查獲前，地點是在被告家中等語明確（見原審卷第374頁）。又證人丁嘉華於94年7月14日18時許為警查獲時，帶同警方至其在被告前開北屯路住處之房間內起出毒品1小包，經送檢驗之結果，確係第1級毒品海洛因無訛，已詳如前述，則證人丁嘉華於原審均明確指稱，被告自94年年6月底起至同年7月14日證人丁嘉華為警查獲止，確曾於被告北屯路住處，提供海洛因供其施用。雖證人丁嘉華就被告提供予其海洛因之次數、重量，前後略不一致，然次數至少4次，故本院認定被告提供第一級毒品海洛因予證人丁嘉華4次，除94年7月14日提供證人丁嘉華海洛因1小包之外，其餘每次提供海洛因之重量係供證人丁嘉華以注射之方式施用1次。
⒊參以證人丁嘉華前開證述、供述內容均稱：幫忙送海洛因
給證人陳瑞祥之代價，就是被告免費給予毒品施用等語、被告並無固定工作，海洛因市值高昂，衡情被告不可能履次無償轉讓予廖基福、丁嘉華等情，被告顯以提供海洛因予證人廖基福、丁嘉華2人施用，作為渠等為被告送海洛因予訂購者之報酬至明。是被告提供海洛因予廖基福2次、丁嘉華4次之行為即非無償，應即包含為販賣海洛因之部分行為。
⑶關於本件被告販賣海洛因予證人陳瑞祥之次數暨販毒所得之認定：
⒈觀諸證人陳瑞祥使用之0000000000號行動電話，與前揭販
毒集團使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示（見原審94年度訴字第3556號審理卷第279、280頁，及0000000000號行動電話之通聯紀錄卷），該行動電話自94年6月24日起至6月30日止（25日除外）、自7月1日起至7月14日止（6日除外），每日均有通聯紀錄。依證人陳瑞祥於原審94年12月30日審理時所述，其有錢的話就每天買，沒有錢的話就2、3天購買1次，約在每月10日發工資後就比較有錢，且買到月底，伊撥打0000000000號行動電話就是要購買毒品等情（見原審94年度訴字第3556號影印卷第23頁）。
⒉因證人陳瑞祥已無法明確記憶其確實購買之時間、次數，
茲以上開通聯紀錄並參照其證述內容，以最有利於被告之方式，認定被告販賣毒品次數如下：①自94年5月15日起（即證人廖基福參與該販毒集團之日）至同年5月31日止：因證人陳瑞祥稱於每月10日後即每天購買，即94年5月15日至5月31日止，每天購買1次，共17次。②自94年6月1日起至同年月30日止：自94年6月1日至23日止雖無通聯紀錄可資佐參，然證人陳瑞祥證稱，之前是撥打別支行動電話，每月10日之前係2、3天購買1次，茲以3天為認定基準，故認定自94年6月1日至9日，每隔3日購買1次，共3次；自94年6月10日至23日則每天購買1次，共14次；自94年6月24日至30日止，除25日無通聯紀錄顯示無買賣毒品外，共6次；故6月份共購買23次。③自94年7月1日起至同年月14日止：除同年7月6日無通聯紀錄顯示並無買賣毒品外，共13次（其中1次即7月14日係屬未遂犯）。④共計被告所負責之販毒集團，自94年5月15日起旬起至同年7月14日止，共計販賣海洛因共計53次（其中94年7月14日該次未遂），成交為52次，每次1包，1包3千元，金額合計15萬6千元。與本件被告販賣予丁金增、丁嘉華兄弟之1萬元，合計16萬6千元。
㈢被告之原審選任辯護人辯護意旨認：本案員警係越區查案，
警方對於被告住處所為之搜索行動，既非為刑事訴訟法第130條所定之附帶搜索，亦不符同法第131條之逕行搜索，且搜索後未依規定報告取得准許，而認係違法搜索，所扣得之毒品依法不得採為證據云云。然而，丁嘉華於原審另案94年訴字第3556號案件審理時陳稱：伊在案發前1星期就搬到甲○○北屯路住處，94年7月14日伊被查獲時，當時伊有同意帶警察到甲○○住處，甲○○住處伊可以隨意帶人進去等語明確（筆錄影本見原審卷第255頁）。且被告於原審以證人身分結證稱：丁嘉華於案發前2、3天租屋住於伊住處（見原審卷第267頁），則被告並不否認丁嘉華為警查獲當時，確實居住於其前開北屯路住處乙節，而本件被告係與丁嘉華等人涉嫌共同販賣第1級毒品海洛因犯行，已詳如前述，被告與丁嘉華為販賣第一級毒品犯行之共同正犯。本件警方係經共同正犯丁嘉華之同意，始對於丁嘉華之住處即被告之住處予以搜索，有臺中市第六分局搜索扣押筆錄乙份在卷足參（見臺中市警察局第六分局刑案中分六刑字第0940001029號偵查卷第39、40頁），並未有逕行搜索之情形。再者警方是否越區查案，亦與搜索是合法無涉，是本件搜索符合刑事訴訟法第131條之1之同意搜索，本件搜索係屬合法，所扣得之毒品自得採為認定本案之證據，辯護人前開所指，尚有誤會。㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。且共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院77年臺上字第2135號、28年上字第3110號判例參照）。本院依卷附事證，認陳春守與廖基福送貨予證人陳瑞祥有2次，與丁嘉華送貨僅1次，其餘無論出售予丁金增、丁嘉華或陳瑞祥者則均由陳春守自行送貨，已如前述。同案共犯廖基福於原審供稱：伊自94年5月開始即與被告互有聯絡，且自彼時起，被告即陸續提供海洛因供其無償施用等情，參以證人廖基福所供陳所使用之0000000000號行動電話，自94年5月15日與被告住處之（00）0000000號電話即有通聯紀錄，自94年5月15日起開始即與販毒使用之0000000000號行動電話有密切之通聯紀錄（見本院前審卷第128至131頁））；顯見同案共犯廖基福應係自94年5月15日起即加入該販毒集團。同案共犯丁嘉華則自94年7月7日開始加入該集團（丁嘉華雖供稱，自94年7月6日或7日加入，然依該販毒集團使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，於94年7月6日並無與陳瑞祥使用之0000000000號行動電話有通聯紀錄，依現有事證復無法查證該日他人撥打該0000000000號行動電話係為購毒使用，故丁嘉華加入該販毒集團之時間仍自94年7月7日起認定對其較為有利），且同案共犯廖基福、丁嘉華均享有免費施用毒品及供膳宿之不法利益，顯然其等2人自應就各該加入之時間起，對於彼此及陳春守、被告之販毒行為同負共犯責任至明。
㈤我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣
海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案同案被告丁嘉華，供稱其海洛因均由被告交付，交付時業已分裝好，同案被告廖基福、陳春守、被告均否認有販賣毒品海洛因之犯行，以致無法查證其等賣出確實所得。惟依前所述，及同案被告丁嘉華、廖基福、陳春守確實曾自被告處可獲得免費施用毒品海洛因之不法利益，其等販賣第一級毒品海洛因當有意圖營利之犯意，足堪認定。是本件被告販賣第一級毒品事證業臻明確，其共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓，核被告就犯罪事實一、三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第6項之販賣第1級毒品未遂罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與同案被告丁嘉華、廖基福、陳春守4人間，就犯罪事實一之㈠之行為；被告與同案被告廖基福、陳春守3人間，就犯罪事實一之㈡之販賣第一級毒品海洛因既遂犯行；被告與同案被告丁嘉華間，就犯罪事實三所示之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯（刑法於後述時間修正公布施行，其中第28條規定無有利被告與否問題，依刑法第2條第1項前段逕適用修正前法律）。被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定於94年2月2日修正刪除，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，被告犯後刑法第56條之規定於95年7月1日刪除，而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣毒品，依修正施行前刑法第56條之規定，應依連續犯論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以一販賣第一級毒品罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之行為（其中事實三之犯行，乃陳瑞祥為配合警察辦案而向佯稱購買毒品，欠缺購買真意，為未遂1次），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1罪論，原應依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，除得併科罰金刑部分外，其餘不得加重其刑。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、雖公訴人未就：⑴被告所屬販毒集團於94年7月14日出售，由丁嘉華送貨予陳瑞祥之部分引用同條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪之條文，然此部分犯罪事實業於起訴書已有載明，僅漏列法條，且被告確實於查獲日接獲證人陳瑞祥之聯絡電話，始囑由丁嘉華於約定地點交貨嗣遭查獲，足見該販毒集團確實有出售海洛因之真意，並由丁嘉華攜帶毒品前往交付，已著手實施販毒行為，而證人陳瑞祥實際上並無購買毒品之真意，僅係協助警方辦案，以求人贓俱獲，其與該販毒集團僅達成買受海洛因意思表示之形式上合意，惟事實上該販毒集團與證人陳瑞祥彼此間並不能真正完成買賣毒品之交易行為，故查獲當日丁嘉華送毒品欲出售予證人陳瑞祥海洛因之行為，應認係未遂犯（最高法院著有89年度臺上字第3434號判決意旨參照）；⑵犯罪事實一之㈡關於被告、陳春守、廖基福共同販賣毒品海洛因予丁金增、丁嘉華部分提起公訴。然上開⑴部分僅漏列法條，與已起訴事實具有連續犯之裁判上1罪關係，⑵部分則與已起訴販賣第一級毒品海洛因部分具有連續犯之裁判上1罪關係，本院自得一併審理。另犯罪事實一之㈢㈣關於被告以提供海洛因予丁嘉華、廖基福施用作為為其送貨之報酬部分，應係犯販賣第一級毒品海洛因罪，公訴人認係犯無償轉讓第一級毒品海洛因罪，應有誤認，被告既有交付海洛因予丁嘉華、廖基福之行為，雖其自對方取得勞務之代價，因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，但起訴事實中被告之行為則屬特定，並無發生混淆或誤認之虞，兩者之基本事實相同，關於此部分，本院自得於檢察官依轉讓第一毒品罪起訴時，逕行變更起訴法條，改依販賣第一級毒品罪處斷。
四、原判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、關於被告被訴自94年3月上旬起至94年5月14日止之販賣第一級毒品犯行，並無積極證據足資證明，原審判決未詳予審酌，遽予就此部分為論罪，顯有未洽。⑵、原審判決事實欄載稱：「當場在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因27包，在沙發椅墊下起獲海洛因1包，在丁嘉華所住房間內起獲海洛因1包（以上共29包，合計淨重31點79公克，空包裝重7.22公克）」，卻於附表欄載稱：「在客廳電腦桌抽屜內起獲海洛因包，在沙發椅墊下起獲海洛因27包」，亦有未洽。⑶、原審雖認被告自94年6月間某日起至94年7月26日止，在甲○○位在臺中市○○區○○路409之23號住處，約每星期共4、5日，每日1至2次不等，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸1支供陳春守施用，共計無償轉讓30餘次海洛因予陳春守等情，惟原判決認定被告上開犯行，無非僅以陳春守於原審結證稱：被告自94年
5、6月間開始，一直到被告被收押時為止，曾多次免費提供海洛因給伊施用，地點都是在被告家中，1天會請伊1至2次，被告給伊的海洛因數量，就是伊抽1支香菸的量，伊1星期會去被告家中4、5天，1天1、2次，總共請伊海洛因的次數約3、40次等語（見原審卷第375頁），為其唯一論據，惟為被告所堅決否認，且陳春守於同日原審審理時對被告家中電腦桌下面的海洛因是否被告所有，先稱：「不知是誰的」（見原審卷第370頁），後再稱：「我確定是被告的」（見原審卷第373頁），且供稱僅幫忙被告送過5、6次海洛因（見原審卷第372頁），而陳春守復自承：海洛因很貴不可能給人家那麼多次等語（見原審卷第373號），苟陳春守僅幫忙被告送過5、6次海洛因，被告斷無給予3、4十次免費海洛因之理，況如前所述陳春守本身尚能提供免費海洛因予丁金增，陳春守顯無再向被告拿取免費之海洛因之理，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有轉讓第一級毒品海洛因予陳春守。綜上所述，本院認為尚無從以陳春守上開與常理有違之指述，遽認被告涉有本部分轉讓陳春守海洛因之犯行，原審遽為上開認定，復有未洽。⑷、原審事實欄（第三段）敍述，陳瑞祥於94年7月14日被警查獲施用毒品後，為配合警察誘捕上訴人等販毒犯，乃打電話聯繫，佯稱再購買海洛因1包，上訴人即指示丁嘉華送貨，丁嘉華攜帶毒品前往交貨時，為埋伏警察當場查獲等情。此部分事實係犯販賣第一級毒品未遂罪責。但原判決理由（第壹部分、第二段之㈠㈡）於敍述論處上訴人所犯法條、罪名時，就此販賣第一級毒品未遂罪責部分漏未併予論述，有理由不備之疏誤。⑸、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，均沒收之。此係採強制、義務沒收主義。原審判決對於被告及其所屬毒品集團成員等人係使用證人乙○○申租之0000000000門號行動電話晶片卡，作為販賣海洛因之用、該門號晶片卡於申租後即借予真實姓名不詳之綽號「怪手」之人使用、既裝放該門號晶片卡之行動電話機具究為乙○○所有，抑或被告或其所屬毒品集團成員所有等情，均未說明，即逕以該支行動電話雖係供販賣海洛因所用之物，但該電話門號係案外人乙○○所申租，不能證明係上訴人等所有云云，遽為不予宣告沒收之理由，亦有未當。⑹、原審判決理由論述：「參以證人丁嘉華前開證述、供述內容均稱：幫忙送海洛因給證人陳瑞祥之代價，就是被告免費給予毒品施用等語，證人廖基福顯有與被告、陳春守、丁嘉華從事販賣毒品，並自被告處取得免費施用毒品以為報酬至明。」等情，則被告所以提供海洛因予丁嘉華、廖基福施用，係作為渠2人幫忙送交毒品之代價，並非無償轉讓。乃原判決事實欄（二之㈡㈣）認定係「無償轉讓」海洛因予丁嘉華、廖基福部分，即與卷證資料不符，前後理由矛盾。⑺、被告販賣海洛因，固然獲取金錢以營利，而丁嘉華、廖基福為販賣毒品之共同正犯，雖未獲得金錢牟利，然係以獲取被告給予海洛因為渠等「營利」之目的。是被告給予渠2人海洛因即包含為販賣海洛因之部分行為。乃原審認被告提供海洛因予丁嘉華、廖基福施用行為部分，應成立轉讓第一級毒品罪，尚有誤認。⑻、原審事實欄敍述，廖基福在「甲○○住處」交付價款；或陳春守「在甲○○上址」出售海洛因予丁嘉華兄弟；或上訴人「在甲○○上開住處」提供海洛因予丁嘉華等人施用各語（見原判決第2頁倒數第2列、第3頁第4列、第8列、第21列），惟上訴人甲○○之住處究係何址，該事實欄始終並未詳載，亦嫌事實不明。⑼、依卷附照片觀之（見中分六刑字第0940001030號卷第58、59頁），扣案之海洛因毒品尚有「外包裝」1個一併扣案，按毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，乃原審判決未併依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之，亦有違誤。⑽、原判決附表編號四所示之海洛因1小包，係在丁嘉華房內查獲，據丁嘉華供述該小包海洛因係被告提供予伊施用者。則該小包海洛因已屬丁嘉華所有，並非被告所有，惟究屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條規定予以沒收銷燬，乃原審判決未敍明其理由，即逕在主文欄被告罪名下一併諭知沒收，亦非允當。被告上訴否認販賣及轉讓第一級毒品海洛因，雖無理由，惟原判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告販賣及轉讓第一級毒品部分，暨定應執行刑部分撤銷。
五、爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，於假釋期間仍不知悔改，本件再犯販賣第一級毒品海洛因犯行，又本件販賣海洛因對象共3人，其販賣期間長達數月，次數高達60餘次，且本件販毒集團係由被告負責操作流程及提供毒品貨源，集團成員除被告以外，尚有3位，已頗具規模；另被告轉讓海洛因之次數高達5次，販賣海洛因戕害他人健康，其販賣海洛因足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取高利，犯罪動機不良，再其犯後態度仍矢口否認犯行，顯無悔意之一切情狀，被告惡性重大，顯有與社會長久隔離之必要，故就其所犯連續販賣第一級毒品海洛因部分（包含未遂1次），量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身。本案在同案被告丁嘉華身上扣得之海洛因1包（如即附表編號１號所示），及在被告住處所扣得如附表編號２、３號所示之海洛因，係用供被告販賣第一級毒品；另在共犯丁嘉華住處所扣得如附表編號４號所示之海洛因，乃係被告提供予丁嘉華施用者，雖屬丁嘉華所有，惟該等海洛因，依毒品危害防制條例第2條之規定，均屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。依卷附照片觀之（見中分六刑字第0940001030號卷第58、59頁）本件扣案如附表編號３號所示之海洛因毒品尚有「外包裝」1個一併扣案，按毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之。販賣第一級毒品海洛因之前開因犯罪所得之財物共16萬6千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，亦均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之電話號碼0000000000號門號之行動，為證人乙○○所申請，此有該行動電話之申租資料1份附於原審94年度訴字第3556號審理卷第169頁可稽。又證人乙○○申請前該門號後即將晶片卡借予姓名年籍不詳綽號「怪手」之人，並據證人乙○○於本院本審證述明確（見本院本審卷第88頁），是前該行動電話門號晶片卡雖係供被告所屬該販毒集團所有供販賣海洛因所用之物，然依國內電信公司定型化契約之約定，上開晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該晶片卡尚非被告所有之物，自不得予以宣告沒收。至裝放前該0000000000號門號行動電話機具，雖為被告及其所屬販毒集團供販賣海洛因所用之物，惟未據扣案，亦無證據證明為被告及其所屬販毒集團成員所有，爰不為沒收之諭知。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖認：被告與陳春守自94年3月上旬某日起至同年5月14日止，即由陳瑞祥以其使用之電話號碼0000000000號行動電話或公共電話，撥打甲○○、陳春守該販毒集團所使用之電話號碼0000000000號行動電話、及其他不詳之行動電話，由陳春守接聽後，約在位於臺中市○○區○○路與崇德二路口之便利商店外交易，由陳春守前往送1包價值3千元之海洛因予陳瑞祥，陳春守並於取得價款後，返回甲○○臺中市○○區○○里○○路409之23號住處交付甲○○收執，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，然按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院29年上字第3105號判例），訊據被告堅決否認涉有此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣第一級毒品予陳瑞祥等語。公訴人認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非以陳瑞祥於警詢及偵查中指稱：伊於94年3月上旬起開始，向綽號「阿文」之男子購買海洛因。伊的行動電話號碼是0000000000號。伊是以該支行動電話撥打綽號「阿文」之男子所使用之0000000000號行動電話向他買海洛因。每次都是1包3千元，1包量多少伊不知道，伊3個月餘共買100次以上等語（見臺中市警察局第六分局中分刑字第0000000000刑事偵查卷宗第30頁；原審94年度訴字第3556號影印卷第43頁－即所附臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1609號卷第27頁）以及中華電信股份有限公司0000000000號電話雙向通聯紀錄1份為其主要論據。經查：
㈠卷附中華電信股份有限公司0000000000號電話雙向通聯紀錄
，0000000000號除第1次於94年4月19日與0000000000號電話連絡外，第2次聯絡之時間為94年5月30日與000000000號電話聯絡，且經原審調取該院94年度3556號卷查該卷所附之通聯紀錄查詢情形，亦無94年3月上旬之任何通聯紀錄，從而公訴意旨以中華電信股份有限公司0000000000號電話雙向通聯紀錄1份認定係被告販賣第1級毒品予陳瑞祥之依據，顯非有據。
㈡雖陳瑞祥於警詢及原審均指稱伊自95年3月上旬即向被告購
買第一級毒品海洛因（見原審94年度訴字第3556號影印卷第43頁；原審卷第164、297頁），惟陳瑞祥於偵查中一度指稱：「（94年7月14日下午4點為警查獲之海洛因，向何人購買的？）是向1位綽號阿文的男子買的？‧‧‧我跟他買了2、3個月」等語（見原審94年度訴字第3556號影印卷第49頁－即所附臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1609號卷第63頁），則以7月查獲之前2、3月左右計算，陳瑞祥顯非距7月14日已超過4月餘之94年3月上旬即開始向被告購買第一級毒品，是陳瑞祥對於有關其開始向被告購買第1級毒品時間之指述，顯有瑕疵。另參諸上開陳春守於原審證稱：「（你綽號是否叫阿文？）是的」（見原審卷第370頁）、「（你幫被告送海洛因過幾次、時間？地點？）都是在便利商店附近，送過沒有幾次，大概5次左右。時間是94年6、7月左右。
（對象？）就是陳瑞祥。」等語（見原審卷第372頁），且其他本案共犯廖基福、丁嘉華於94年3月上旬均尚未參與本件販賣第一級毒品犯行，均無足證明被告自94年3月上旬起，即開始販賣第1級毒品海洛因予陳瑞祥。
㈢本件顯無其他積極證據足資證明被告自94年3月上旬起至94
年5月14日止有販賣第一級毒品予陳瑞祥。本部分於被告否認有販賣第1級毒品，且無任何其他積極證據足資證明被告有本部分販賣第1級毒品犯行，自無從僅以陳瑞祥於警詢、原審與偵查中有瑕疵之指述，遽令被告負本部分販賣第一級毒品犯行，惟苟本部分被告販賣第一級毒品犯行成立，與上開被告經論罪科刑之販賣第一級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴人雖認被告自94年5月中旬起，即開始轉讓第一級毒品海洛因予丁嘉華、廖基福部分，亦涉有轉讓第一級毒品海洛因罪嫌。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。
㈡證人丁嘉華於原審94年11月25日審理時結證稱：被告曾經免
費提供伊海洛因，地點是在被告家中，時間是在伊住進被告家之後，就是從94年6月底開始，到伊被查獲時為止，海洛因共給伊4、5次，每次的量都是施用1次而已，伊是以注射的方式施用。在被告住處所扣到1包較小包的海洛因是伊的，是被告在伊被查獲當日早上給伊的，是免費提供（見原審卷第157、161頁）；於原審於94年12月30日審理時結證稱：
被告曾經多次無償提供海洛因給伊施用，從94年6月底開始，被告就提供伊海洛因施用，都是在被告家中，最後1次給伊海洛因是在伊被警察查獲的當日，就是警方在伊房間查到的該包海洛因，這段期間，被告大約總共給伊10次海洛因，數量約是伊之前向被告購買1千、2千元的重量等語（見原審卷第348頁）。且證人陳春守於原審結證稱：伊曾看過被告免費提供海洛因予證人丁嘉華、丁金增，時間是在證人丁嘉華被警方查獲前，地點是在被告家中等語明確（見原審卷第374頁），已詳如前述，證人丁嘉華於偵查、原審均明確指稱，被告自94年6月底起至同年7月14日證人丁嘉華為警查獲止，確曾於被告北屯路住處，無償轉讓海洛因供其施用，並非自94年5月間起，被告即無償轉讓海洛因予證人丁嘉華施用。
㈢另證人廖基福於原審亦結證稱：伊有時候會跟被告要海洛因
，被告就會提供海洛因給伊用，次數至少2次以上，伊是在被告家中向他要的，被告每次給伊的份量就是可以用來施用1根香菸的量，時間都是在94年7月份等語明確（見原審卷第149頁），雖證人廖基福就被告轉讓海洛因予其之時間、次數，於偵查中、原審審理時及其所涉毒品案件審理時，所述前後不一，然均明確指稱，被告確曾於被告北屯路住處，提供海洛因供其施用，每次係提供1根摻有海洛因之香菸，已如上述。雖證人廖基福就被告提供其施用海洛因之次數，前後並不一致，然於94年7月間，次數至少2次，故本院為被告有利之認定，認被告係於94年7月間，提供第一級毒品海洛因予證人廖基福2次。
㈣綜上所述，依現有事證尚無積極證據證明被告係如起訴書所
載自94年5月間開始，即有轉讓第一級毒品海洛因予證人丁嘉華、廖基福之行為，且無其他積極證據足資證明被告係自94年5月間即轉讓海洛因予丁嘉華、廖基福，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指此部分之轉讓第一級毒品犯行，被告此部分被訴犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭經本院變更起訴法條改論販賣第一級罪犯行（原起訴意旨認為犯轉讓第一級毒品犯行）部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
參、證人廖基福就被告究有無無償轉讓安非他命予其施用，於偵查及原審2次審理期日均具結後而為證述，惟其於偵查及原審審理時所證之情節先後不一，且事關被告是否確有轉讓第2級毒品安非他命；又證人廖基福就被告究有無無償轉讓海洛因予其施用，於偵查及原審2次審理期日均具結後而為證述，惟其於94年12月30日於原審審理時所為之證述，與其於偵查中及原審94年11月25日審理時所為之證述不一，均屬事關被告轉讓第1級毒品海洛因案情有重要關係之事項，則證人廖基福於偵查中就被告轉讓第2級毒品安非他命、於原審94年12月30日就被告未轉讓第1級毒品海洛因予其之證述，是否均另涉有偽證罪嫌（按公訴人起訴被告涉嫌轉讓第二級毒品予證人廖基福部分，業經原審為無罪之諭知）；另證人陳春守於原審審理時自承曾無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丁嘉華施用，核與證人丁嘉華於原審審理時所證述證人陳春守確曾無償轉讓海洛因予其施用之情節相符，另證人丁金增於原審審理時亦結證稱：證人陳春守曾無償轉讓海洛因予伊施用多次。是就證人廖基福涉嫌偽證部分、及證人陳春守轉讓第1級毒品海洛因部分，均應由檢察官另行依法處理。
肆、至於原審認被告另自94年6月間某日起至同年7月26日止，在其住處，約每星期共4、5日，每日1至2次不等，每次提供摻有第一級毒品海洛因之香菸1支供陳春守施用，共計無償轉讓30餘次；又自94年6月底某日起至同年7月上旬某日止，在其住處，每次提供可供以注射方式施用1次之重量之海洛因供丁金增施用，共計無償轉讓5次海洛因予丁金增，此部分犯有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一毒品犯行，而予論罪。惟檢察官起訴意旨係指被告轉讓第一級毒品之對象，係丁嘉華與廖基福2人，未及於陳春守與丁金增，而起訴意旨之事實經本院認定應成立販賣第一級毒品罪責，因予變更起訴法條，如前所述，原審所認被告轉讓第一級毒品予陳春守與丁金增之行為，與本院認定被告成立販賣第一級毒品行為，既係犯意各別，犯罪構成要件亦不同，即無連續犯裁判上一罪關係，該分未經檢察官起訴，非起訴效力所及，原審遽予論罪審判，亦係撤銷原判決之理由，此部分應由檢察官另行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第37條第1項、第51條第4款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國96年2月7日附表（扣案之海洛因）：
┌──┬────────────┬──────────────┐│編號│數量及重量│查扣地點│├──┼────────────┼──────────────┤│１│1小包，驗餘淨重0.73公克│臺中市○○路與崇德二路口│││，包裝重0.34公克│自同案被告丁嘉華身上起出│├──┼────────────┼──────────────┤│２│1小包（含袋重0.42公克）│臺中市○○區○○路409之23號││││1樓客廳沙發椅墊下查獲│├──┼────────────┼──────────────┤│３│27小包（含袋重共37.52公│臺中市○○區○○路409之23號│││克，均置於小皮包內（外包│1樓客廳電腦桌抽屜內查獲│││裝））││├──┼────────────┼──────────────┤│４│1小包（含袋重0.42公克）│臺中市○○區○○路409之23號││││1樓丁嘉華房內查獲│├──┴────────────┴──────────────┤│編號２、３、４號所示之海洛因，共計29包，合計驗餘淨重31.79公││克，包裝重7.22公克。│└──────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。