臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第531號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第531號刑事判決

裁判日期：民國107年06月05日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第531號上訴人即被告 王祥 名指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第29號中華民國107年3月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署〈已更名為臺灣苗栗地方檢察署，下同〉106年度偵字第3317號、第3335號、第3893號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 王祥名 前於民國105年11月21日，持電鑽在苗栗縣○○鎮○○路○○○號竊得 林玉麟 之選物販賣機及於106年2月16日持砂輪機，破壞林玉麟設在苗栗縣○○市○○路○○號選物販賣機，並竊取機台內之行車紀錄器及硬幣等犯行，為林玉麟報警查獲，於該案偵查期間，王祥名認林玉麟所要求之和解金額過高，不給其機會，因而懷恨在心，其竟又為下列犯行：㈠王祥名基於毀損及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國
106年5月22日凌晨2時38分許，前往林玉麟所經營位在苗栗縣○○鎮○○路○○○號之選物販賣機店內，先挪移監視錄影器鏡頭朝他處拍攝，再持客觀上足以為兇器之砂輪機1具（未扣案），破壞其中1台選物販賣機所裝設之鎖頭2個及櫥窗玻璃，致令該選物販賣機不堪使用，足以生損害於林玉麟，並竊得機台內之MINIDV密錄器12個（價值新臺幣〈下同〉2,640元）及硬幣250元，得手後即搭乘不知情之 劉兆玄 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車離去。㈡王祥名基於毀損及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於106
年5月22日凌晨4時許，前往林玉麟所經營位在苗栗縣○○市○○路○○號選物販賣機店，持客觀上足以為兇器之砂輪機
1具（未扣案），破壞其中2台選物販賣機之零錢箱，致令該等選物販賣機不堪使用，足以生損害於林玉麟，並竊得機台內硬幣共計8,470元，得手後即搭乘不知情之 蘇裕傑 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車離去。
㈢王祥名基於毀損及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先於10
6年6月18日凌晨2時41分許，前往林玉麟所經營位在苗栗縣○○市○○路○○號選物販賣機店，挪移監視錄影器鏡頭朝他處拍攝後，再分別於當日凌晨2時45分、2時58分許、3時32分許，進入該選物販賣機店，持客觀上足以為兇器之砂輪機1具（未扣案），破壞該店內其中7台選物販賣機之零錢箱及1台兌幣機所附之防盜鐵片，致令該等選物販賣機、兌幣機不堪使用，足以生損害於林玉麟，並竊取機台內硬幣共計5,120元，得手後即騎乘車牌號碼000-000號重型機車離去。
二、案經林玉麟訴由苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查：證人即告訴人 林鈺麟 於警詢之證述及偵訊之陳述及證人劉兆玄、蘇裕傑於警詢之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告王祥名（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見，且檢察官、被告、指定辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開犯罪事實一、㈠所示毀損犯行及犯罪事實一、㈡、㈢所示毀損、竊盜犯行於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見106年度偵字第3317號卷〈下稱偵3317號卷〉第15至23頁、第60至64頁、第108頁；10
6年度偵字第3335號卷〈下稱偵3335號卷〉第15至18頁；10
6年度偵字第3893號卷〈下稱偵3893號卷〉第17至23頁；原審卷第61、68頁；本院卷第16頁反面、第26頁反面至第27頁反面），惟辯稱：犯罪事實一、㈠部分我僅有毀損該選物販賣機之鎖頭及櫥窗玻璃，惟我並沒有拿機台內之密錄器及硬幣；犯罪事實一、㈡部分我僅拿走約6,000多元；犯罪事實
一、㈢部分我僅有拿走2,000多元等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開如犯罪事實一、㈠至㈢所示之選物販賣機台遭毀損及機
台內之財物遭竊之事實業據證人即告訴人林玉麟於警詢證述及偵訊陳述（見偵3317號卷第29至31頁、第60、64頁、第95至96頁；偵3335號卷第19至25頁；偵3893號卷第25至27頁）及證人劉兆玄、蘇裕傑於警詢證述（見偵3317號卷第33至37頁；偵3335號卷第27至31頁）在卷，並有現場照片、車輛詳細資料報表、現場監視器翻拍照片、現場照片等在卷可參（見偵3317號卷第39至43頁；偵3335號卷第33至41頁；偵3893號卷第29至41頁），足認被告就上開犯行之部分自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又告訴人林玉麟於偵訊即陳稱其2天會去收一次錢，每次收
款都不會歸零，其係根據其於被告毀損、竊盜前最後一次收款時所顯示之金額與被告毀損、竊盜時所顯示金額之差額來認定，且其均有將該金額記載在筆記本上等語（見偵3317號卷第96頁），而告訴人林玉麟設置選物販賣機之目的即係為營利，故其每2天即會去選物販賣機台收錢，並記下該次收款時機台所顯示之數額且不歸零，是以告訴人林玉麟依據該機台於遭被告毀損、竊盜前最後一次收款時所顯示之數字與被告毀損、竊盜時所顯示數字之差額來認定被告所竊取之金額，當係較被告於竊取後一一清點數量如此多之10元硬幣來得正確，且告訴人林玉麟均有將之記在筆記本上，而明確就其各機台究遭竊多少款項陳明，而非僅係說一概數而已，是以告訴人林玉麟就其選物販賣機台之零錢箱及兌幣機內財物遭竊數額既係依據機台顯示金額紀錄而得知該機台內之硬幣金額，當為客觀可信，自以告訴人所述較為可採。故被告辯稱其就犯罪事實一、㈡部分僅拿走約6,000多元，就犯罪事實一、㈢部分僅有拿走2,000多元云云，尚無足採。㈢本案就犯罪事實一、㈠部分，被告既以砂輪機破壞選物販賣
機附裝之鎖頭2個及櫥窗玻璃，足以打開選物機台之門，竊取機台內之密錄器及硬幣，且證人劉兆玄於警詢證稱：我駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在苗栗縣○○鎮○○路上的娃娃機店搭載王祥名上車，因我看見我所搭載的客人在娃娃機旁收零錢，所以我以為他是娃娃機店的老闆，王祥名下車前詢問我車資多少錢，我答稱150元，他向我坦白他與該娃娃機店老闆有過節，他想多給我50元，要我不要亂說話的意思，但我沒有收等語（見偵3317號卷第35頁），且被告於偵訊先陳稱：我看見投幣箱裡面沒有零錢等語，嗣隨即又改稱：我看見投幣箱裡面沒有多少零錢，不到一百元，我也告訴駕駛說我在竊盜，我也跟他道歉等語（見偵3317號卷第61頁），再告訴人係依據機台顯示金額紀錄而得知該機台內之硬幣金額，當為客觀可信，自以告訴人所述，較為可採。足認被告除破壞該機台外，有於破壞機台後竊取機台內之密錄器及硬幣。是以被告辯稱其就犯罪事實一、㈠部分僅有毀損該選物販賣機之鎖頭及樹窗玻璃，惟並沒有竊取機台內之密錄器及硬幣云云，亦無足採。
㈣至於被告雖於原審辯論終結後另以陳述書表示：因犯案當下
，精神狀況不佳，思慮不周，實非故意云云。惟查，被告於原審審理時自承：「（問：為何都挑林玉麟的販賣機？）那時我想說我都要跟你和解了，他都不給我機會，也不原諒我，我有請別人去講，所以我就記恨在心。」等語明確在卷（見原審卷第71頁），足認被告顯係因前案毀損及竊取告訴人林玉麟選物販賣機內之財物，為警查獲後，認其有意與林玉麟和解，惟林玉麟和解金額開價太高，不給其機會，因而懷恨在心，遂再次針對林玉麟所設置之選物販賣機犯案，是以被告上開所辯顯係事後卸責之詞，難以採信。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開毀損及攜帶兇器竊盜犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告犯本案竊盜犯行時所使用之砂輪機1具，為金屬器械，質地應相當堅硬、銳利，始能切斷金屬鎖頭、零錢箱及防盜鐵片，衡情於客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上均屬兇器無疑。是核被告就犯罪事實一、㈠至㈢部分所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪及同法第354條毀損罪。
㈡被告各以一行為同時觸犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇
器竊盜罪及同法第354條毀損罪，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條，從重論以攜帶兇器竊盜罪。
㈢被告所犯上開攜帶兇器竊盜罪3罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
四、原審以被告上開攜帶兇器竊盜罪犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第32
1條第1項第3款、第354條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因竊盜和解事宜，對告訴人心存不滿，而持砂輪機破壞選物販賣機之鎖頭、零錢箱及兌幣機之防盜鐵片竊取告訴人財物，不尊重他人之財產權，法治觀念顯然薄弱，所為應予非難；兼衡其犯竊盜罪之動機、目的、手段、財物之價值、告訴人所生之危害與損失，且參酌被告之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及被告犯後雖坦承犯行，惟無法與告訴人達成和解（見原審卷第69頁），暨其領有中華民國身心障礙證明（見偵3317號卷第47頁），自陳高中畢業之智識程度、從事打零工，日薪900元之家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金折算之標準，又審酌被告上開各罪均係竊盜犯罪類型、時間間隔、犯罪總損害等情，定其應執行刑有期徒刑1年1月及諭知易科罰金之折算標準。並敘明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第3項、第38條之1第1項前段、第
3項、第38條之2第2項分別定有明文。㈡被告雖辯稱：竊得金額沒有這麼多等語（見原審卷第70頁），然其於偵查中先否認有竊取犯罪事實一、㈠之選物販賣機內零錢，復改稱不到一百元等語（見偵3317號卷第61頁），則被告所辯不一，顯有避重就輕之情，尚難採信。而告訴人於警詢及偵查中證述一致，且係依據機台顯示金額紀錄（見偵3317號卷第60、62頁），當為客觀可信，自以告訴人所述，較為可採。是本件被告共竊得現金1萬3,840元及MINIDV密錄器12個，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢未扣案之砂輪機1具，雖係供被告本件犯罪所用，然非違禁物，係屬日常生活中容易再取得、欠缺犯罪預防之必要性，堪認無刑法上之重要性，復無證據證明尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告上訴意旨略以：就犯罪事實欄一、㈠部分，伊僅有毀損
該選物販賣機，並沒有竊取機台內之財物，伊所述均屬實，並無避重就輕而為虛偽陳述之情形，至於犯罪事實一、㈡部分伊僅拿走約6,000多元，犯罪事實一、㈢部分伊僅有拿走2,000多元，伊已得到報應，並已悔改，請鈞院予伊自新之機會，從輕量刑等語。
⒉本院查：
①被告上訴以其就犯罪事實一、㈠部分僅有毀損該選物販賣機
之鎖頭及櫥窗玻璃，並無竊取機台內之密錄器及硬幣等語，並無足採，已如前述（詳理由欄貳、二、㈢所述）；又被告上訴以其就犯罪事實一、㈡部分僅拿走機台內之6,000多元，而非原判決所認定之8,470元，又就犯罪事實一、㈢部分其僅有拿走機台內之2,000多元，而非原判決所認定之5,12
0元云云，惟告訴人林玉麟就其選物販賣機台之零錢箱及兌幣機內財物遭竊數額既係依據機台顯示金額紀錄而得知該機台內之硬幣金額，當為客觀可信，自以告訴人所述，較為可採，是以被告此部分上訴所陳亦無足採，已如前述（詳理由欄貳、二、㈡所述）。
②刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯上開毀損及竊盜各罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告犯罪之動機、所竊取及毀損之手法、毀損財物之價值、犯罪所得、告訴人所生之損失，再參以被告坦認犯行，惟未與告訴人達成和解之犯後態度及身心狀況、學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，並衡酌刑法321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月以上，是以原判決就被告所犯上開3罪均量處有期徒刑6月，即屬可量處之最低刑度，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定最低刑度量處罪刑，自難認過重。
③數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號、101年度台抗字第242號裁判要旨參照）。本件原審就被告所犯如犯罪事實一、㈠至㈢所示之竊盜等罪，於量刑時已審酌本案所有之犯罪情節，業經敘明於前，從形式上觀察，原審法院就定應執行刑裁量職權之行使，符合刑法第51條第5款之外部性界限規定，亦未逾越自由裁量之內部性界限，且審酌原審法院就裁量權之行使，係衡量被告犯罪之動機、所竊取及毀損之次數、手法、毀損財物之價值、犯罪所得、告訴人所生之損失，再參以被告坦認犯行，惟未與告訴人達成和解之犯後態度及身心狀況、學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，是本院認原審既本於被告之責任為基礎，已就定應執行刑之刑度詳為審酌，且未逾越法定刑度，復未違反比例、平等諸原則，已兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定應執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，自應予以尊重，而不得任意指為違法、不當，是以原判決所定之應執行刑亦無過重之情形。
④綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院
並未提出其他有利之證據或辯解，核被告上訴均無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國107年6月5日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國107年6月5日