裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第44號民事判決
裁判日期：民國90年09月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第四四號
上訴人甲○○被上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人席時濟右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十九日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第一一五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決關於後開第二項所示部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百四十九萬二千二百
九十五元及自民國（下同）八十九年十二月二十九日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其以前準備程序所為聲明如下：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、被上訴人於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落台中縣○○鄉○○段第七八六號土地，遭被上訴人於七十九年間，無權占用如原審附圖判決所示Ｂ部分面積一五○平方公尺土地（下稱系爭土地），興建水泥基座充作輸電鐵塔之用，經原審法院以八十三年度訴字第一五二三號判決被上訴人應拆除水泥基座，並將土地回復原狀交還確定，惟被上訴人遲不依判決履行，經伊定期催告，仍未獲置理，為此依民法第二百十三條第二項及二百十四條規定，並於本審追加主張同法第三百十三條第三項規定，請求相當於拆除費用之金錢賠償八百九十一萬二千二百九十五元，以代回復原狀。又被上訴人無權占有系爭土地，獲有利益，致伊受有相當於租金之損害賠償，自應給付伊自八十三年四月一日起至八十八年四月一日止之不當得利相當租金損害，爰求為命被上訴人給付伊九百十三萬七千二百九十五元及自民國八十九年十二月二十九日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（原審判決被上訴人應給付陸拾肆萬伍仟元，及自八十九年十二月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴）。
四、被上訴人則以：拆除水泥基座之費用尚未發生，應無發生實害可言，且上訴人依上開判決請求強制執行，則將來發生之拆除費用，得列入執行費用，並無另訴請求損害賠償之必要，另系爭土地除留有三根埋於地底下之水泥基座外，被上訴人並未占用系爭土地，上訴人請求占用部分相當於租金之損害賠償，似嫌無據，又上訴人另主張因水泥基座開工，造成上訴人前揭之七八六、七六四、七六六等三筆土地養殖之草蝦、文蛤無法存活及土地無法供養殖使用，業經法院判決駁回確定等語，資為抗辯。
五、上訴人主張被上訴人於七十九年間，擅自占用上訴人所有系爭土地如附圖所示Ｂ部分、面積一五０平方公尺，興建水泥基座充作輸電鐵塔之用，嗣經上訴人訴請法院判令被上訴人應拆除水泥基座，並將土地回復原狀交還上訴人確定，惟經上訴人定期催告被上訴人回復原狀，仍未獲置理之事實，業據上訴人提出土地登記謄本、原審八十三年度訴字第一五二三號判決、催告函影本等為證，並經原審履勘現場及囑託台中縣清水地政事務所測量屬實，亦有勘驗筆錄及測量成果圖附於原審卷可憑，此部分之事實，堪信為真實。上訴人主張依原審八十三年度訴字第一五二三號確定判決，被上訴人應拆除水泥基座，並將土地回復原狀交還，經上訴人催告被上訴人依前開判決就系爭土地回復原狀，仍未獲置理，故依民法第二百十三條第二項及二百十四條規定，命被上訴人以金錢賠償相當於拆除費用，併依不當得利、侵權行為之法律規定請求無權占有面積相當於租金之不當得利，及原養殖之草蝦、文蛤無法存活及土地無法繼續供養殖使用之損害賠償，且上訴人本件之請求與前述確定判決之請求內容不同，並無一事不再理原則之適用云云。
經查：
㈠按我國民法關於損害賠償婷之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，民法
第二百十三條第一項規定「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，即為以回復原狀為原則婷之規定，第二百十四條「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」即為以金錢賠償之例外規定情形之一。而該第二百十四條以金錢賠償之例外規定，於符合該條要件時，債權人固得請求以金錢賠償其損害，但並非喪失請求回復原狀之權利，因此，該條規定乃屬於債權人任意之債之情形，而任意之債，係債權人或債務人得以他種給付代替原定給付紀念品給付之債，其代替之給付（代替給付）僅居於補充地位而已。故債權人如已依原則規定行使直接回復原狀之原來給付，自不能再行使該地位之代替。給付由是，債權人如已起訴請求回復原狀（原來給付），於判決勝訴確定，後既可依法聲請強制執行，強制命債務人給付，自不得再依民法第二百十四條規定，為金錢賠償之代替給付請求。又新修正之民法第二百十三條第三項規定「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」就同條第一項言，亦屬於債權人任意之債之情形，於債權人已依同條第二項為起訴請求，並獲得勝訴判決確定之場合，基於同上理由，自亦不得再依此主張。否則，均應認為無起訴保護之必要。
㈡上訴人於八十三年八月十五日，以被上訴人於七十九年間，無權占用上訴人所有
系爭土地如附圖所示Ｂ部分、面積一五０平方公尺，興建水泥基座充作輸電鐵塔之用，以侵害上訴人之權利為由，依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人應回復原狀，嗣經原審以八十三年訴字第一五二三號判決被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第七八六號土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之水泥基座拆除並將上開土地回復原狀後交還上訴人，並於八十四年八月二十六日判決確定，此經本院依職權調閱臺灣台中地方法院八十三年訴字第一五二三號損害賠償事件案卷宗，核閱無誤，並有判決書在卷可參（見原審卷三四至三八頁）。是上訴人既已於八十三年間，對上訴人基於侵權行為法律關係，請求被上訴人就系爭土地回復原狀，決定以回復原狀為其損害賠償之方法，並經判決確定。依強制執行法第一百二十七條第一項規定：「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。」，被上訴人經判決應回復原狀確定而不為履行，上訴人即得依法聲請強制執行，自無再提起本件訴訟之必要，且依前段說明，其所為依民法第二百十四條規定請求金錢賠償，亦欠缺權利保護要件。
㈢又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院十九年上字第二三
一六號判例參照）；又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文，又權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量（最高法院五十六年度台上字第一六二一號判決參照）。本件為回復原狀即拆除水泥基座之費用，依臺灣省建築師公會之鑑定，拆除費用高達八百九十一萬二千二百九十五元，然上訴人既未實際支出，自無損害之可言，其請求已難准許。況經原審履勘現場，測量之結果，系爭土地上之水泥基座是坐落於第七八六地號，面積０‧０一五０公頃，此有台中縣清水地政事務所鑑定圖可憑（見原審卷第五０頁），而系爭土地之公告現值為每平方公尺四千元計算（見原審卷第三一頁），系爭被占用部分之土地公告現值為六十萬元（計算式４０００×１５０＝６０００００），如按一般徵收補償價格計算加計四成計算，亦不過為八十四萬元而已；而上訴人亦自承系爭土地現場並無足夠寬度之道路可供相關拆除工事之大型拖吊車輛或機具進入，又於距離系爭土地二十公尺處，另有一座送電中之電塔，如強行拆除系爭土地上之水泥基座，勢必危及該使用中電塔之基礎穩固，上訴人提出之被上訴人八十七年九月廿三日函（見原審卷一二○頁）亦載「有關基座之拆除，上訴人一再表示需將基樁徹底拔除，且不能採用鑿碎方式施工，亦不能留下任何碎片在現場，又施工期間另視情況給予補償等，因上開水泥基樁埋深達二八．一○公尺，且緊臨現有送電中之中火～中港一六一千伏特輸電線≠２搭基，按上訴人意見拆除，安全及技術上確有困難等情。」可見上訴人執意以其方式拆除水泥基座，造成被上訴人安全及技術於執行上確有困難非虛，並以上述拆除費用八百九十一萬二千二百九十五元與補償費八十四萬元比較，對於上訴人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量，上訴人之請求顯亦係權利濫用，是其權利更無保護必要。
㈣又依上述回復原狀，拆除技術困難及需要之費用，以及上訴人辯稱，系爭土地回
復原狀之技術，非一般土木包工所得承作，且拆除費用亦非上訴人所能負擔云云，足見本件上訴人取得上開回復原狀之確定判決，發現回復原狀之實際困難及需費過鉅之問題，然此應屬於民法第二百十五條「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。」之範疇（此條並非屬於任意之債之情形）。惟上訴人並不依此法條為請求之主張，已據上訴人陳明在卷（見本院卷六○頁），故本院自毋須依此法條為審酌。又本件情形，既已屬民法第二百十五條之情形，則上訴人追加依同法第二百十三條第三項「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」之主張，亦屬不合。綜上，上訴人此部分之金錢賠償請求，即為無理由，應予駁回。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。上訴人另依不當得利之法律關係，請求被上訴人自八十三年四月一日起，迄八十八年四月一日，無權占有系爭土地相當於租金二十二萬五千元之損害賠償等情。經查，被上訴人既係無權占有上訴人之土地，且獲有相當於租金之不當得利，致上訴人受有無法使用收益之損害，故上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付相當於租金之利益，即屬正當，應予准許。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之十為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文，又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字第三０七一號判例參照），系爭土地係屬台中港區火力發電廠旁之土地，長期供作魚塭使用，並無住家、商店，甚為荒涼，有照片及原審勘驗筆錄可憑，系爭土地非繁榮地段，被上訴人占用系爭土地興建水泥基座使用，依目前之社會經濟狀況，認以土地申報地價年息百分之五計算相當於租金之利益為適當，又系爭土地之申報地價為每平方公尺一千二百元，有土地登記簿謄本可稽，從而，上訴人請求被上訴人無權占用五年（自八十三年四月一日起迄八十八年四月一日止）所受之利益，共計四萬五千元（其計算式為：１２００元×５％×１５０（平方公尺）×５（年）＝４５０００元），係屬相當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人應給付四萬五千元，核無違誤；上訴人認為相當租金損害為二十二萬五千元，求為命被上訴人再給付相當租金損害十八萬元，為無理由。
七、從而，上訴人分別依據侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人再給付相當租金損害十八萬元，及回復原狀之必要費用八百三十一萬二千二百九十五元，均無理由，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持。上訴論旨，就此部分聲明廢棄改判非有理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林明冬中華民國九十年九月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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