臺灣高等法院高雄分院91年度上訴字第1883號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1883號刑事判決

裁判日期：民國92年01月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一八八三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男三右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二六九三號中華民國九十一年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四八二五號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署九十一年度毒偵字第六八九八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案注射針筒（已使用過）壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒（臺灣臺南地方法院以下簡稱臺南地院，八十七年度毒聲字第五一五號）、強制戒治（臺南地院八十七年度毒聲字第九○四號，八十八年度毒聲字第六三○號停止戒治並宣付所餘戒治期間付保護管束）並保護管束期滿後，業由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十
六日，以八十八年度戒毒偵字第八三號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第五三一一號裁定送強制戒治（另以九十一年度毒聲字第三六八號裁定停止戒治、並宣告所餘戒治期間付保護管束），並由台灣高雄地方法院就其施用第一級毒品犯行，以九十年度訴字第二三八○號刑事判決判處有期徒刑一年（於九十年十二月十二日撤回上訴確定，尚未執行。被告另於九十年間犯有懲治盜罪條例案件，經判處有期徒刑七年四月確定，尚未執行，均不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，復於前受不起訴處分確定後五年以內，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十一年七月八日起至九十一年八月二十二日止，連續在高雄縣○○鄉○○路六十六之十號家中施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同年七月八日十九時二十五分許，在高雄縣○○鄉○○路旁為警查獲，並當場扣得甲○○施用第一級毒品之器具注射針筒一支。（另因於九十一年六月十一日有違反保護管束應遵守事項情節重大，已由台灣高雄地方法院依聲請以九十一年度毒聲字第三二○一號裁定撤銷停止戒治），復於九十一年八月二十三日上午十時五分在高雄縣○○鄉○○路六十六之十號家中為警查獲。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經高雄縣警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對有於右揭時、地，施用第一級毒品海洛因之犯行供認不諱，而被告於右揭時、地遭警查獲時所採尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應之事實，有高雄縣政府衛生局九十一年七月十五日及九十一年九月九日煙毒尿液檢驗成績書共二紙附卷（詳偵查卷第二十八頁及併案卷警卷第二頁）可稽；復有扣案已使用過之注射針筒一支之扣押物品清單一紙附卷（詳偵查卷內第三頁）可佐，足認被告之自白核與事實相符。此外，被告前曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒（臺灣臺南地方法院以下簡稱臺南地院，八十七年度毒聲字第五一五號）、強制戒治（臺南地院八十七年度毒聲字第九○四號，八十八年度毒聲字第六三○號停止戒治並宣付所餘戒治期間付保護管束）並保護管束期滿後，業由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十六日，以八十八年度戒毒偵字第八三號為不起訴處分確定。又曾因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以九十年度毒聲字第五三一一號裁定送強制戒治（另以九十一年度毒聲字第三六八號裁定停止戒治、並宣告所餘戒治期間付保護管束），並由原審法院就其施用第一級毒品犯行，以九十年度訴字第二三八○號刑事判決判處有期徒刑一年（於九十年十二月十二日撤回上訴確定，尚未執行，不構成累犯），被告於前受不起訴處分確定後，五年以內再犯本案，為三犯，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可查。事證明確，被告右揭施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告竟持以施用，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前同時持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。被告前後多次施用毒品，時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告自九十一年七月九日起至九十一年八月二十二日止，施用第一級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部份與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決對於檢察官移送併辦部分，未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，以移送併辦部分原審未及審酌，指摘原判決不當，為有理由。另被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，則無理由。因檢察官上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察勒戒（臺灣臺南地方法院以下簡稱臺南地院，八十七年度毒聲字第五一五號）、強制戒治（臺南地院八十七年度毒聲字第九○四號，八十八年度毒聲字第六三○號停止戒治並宣付所餘戒治期間付保護管束）並保護管束期滿後，業由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十六日，以八十八年度戒毒偵字第八三號為不起訴處分確定。又曾因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以九十年度毒聲字第五三一一號裁定送強制戒治（另以九十一年度毒聲字第三六八號裁定停止戒治、並宣告所餘戒治期間付保護管束），並由原審法院就其施用第一級毒品犯行，以九十年度訴字第二三八○號刑事判決判處有期徒刑一年（於九十年十二月十二日撤回上訴確定，尚未執行，不構成累犯），被告於前受不起訴處分確定後，五年以內再連續犯本案相同罪行，為三犯，顯見意志不堅，並對施用毒品之行為不知悛悔，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，及犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案注射針筒一支，業據被告 陳明 係其所有，供施用本案毒品之器具，有審判筆錄可查，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第五十六條，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年一月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十二年一月十日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ