裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1623號刑事判決
裁判日期：民國92年01月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決91年度上訴字第1623號上訴人即被告乙○○公設辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三0六五號中華民國九十一年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一七三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續對於女子利用其精神耗弱，不知抗拒而為性交，處有期徒刑肆年。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事實
一、乙○○於民國（下同）九十年六月初，因在高雄縣仁武鄉設攤而結識在其攤位對面超商內從事清潔工作之甲○（已滿十六歲，本件為性侵害案件，被害人姓名年籍詳卷，其卷內代號：0000-0000，以下簡稱甲○）。甲○因與乙○○相處而產生好感，而於九十年七月十九日晚上十二時許，甲○主動打包衣物前往乙○○設攤處，欲與乙○○同居而離家出走時，乙○○明知甲○為智能障礙致其參與社會及從事生產活動功能受到限制，而對自己身體自主、控制不受性侵犯欠缺健全之知覺理會及判斷能力，而為身心障礙之女子，且已達精神耗弱之程度，竟基於姦淫甲○之概括犯意，駕駛其所有車牌號碼00-0000號至小貨車，搭載甲○至高雄縣仁武鄉公館三巷五十號之一金鳳宮，向神明發誓要娶甲○為妻，後即將車停在金鳳宮前斜坡，並與甲○在車上過夜，其間（即同年月廿凌晨）並利用甲○精神耗弱，不知抗拒，而以其性器進入甲○性器之方式，與甲○為性交行為。同年月廿日上午，乙○○駕車搭載甲○至高雄市楠梓區慈雲寺，將甲○留在慈雲寺後，自行返回設攤處工作，並要求甲○在慈雲寺等待其工作收攤後，駕車搭載甲○前往臺南乙○○家中同居。於同日晚上九時許，乙○○駕車至慈雲寺搭載甲○，惟卻藉詞欲讓甲○休息，而搭載甲○前往高雄縣鳳山市某旅社留宿，其間又利用甲○精神耗弱，不知抗拒，而以其性器進入甲○性器之方式，與甲○為性交行為。於翌日早上，乙○○復向甲○稱要返回設攤處工作，而將甲○載往慈雲寺，並要求甲○在該寺等待其工作收攤後，駕車搭載甲○前往臺南同居。嗣於同年月廿一日上午十一時許，甲○為其母（姓名年籍詳卷，其卷內代號：0000-0000Ａ）在慈雲寺尋獲而查悉上情。
二、案經甲○及甲○之母訴由高雄縣警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固不否認於甲○離家出走後，駕車搭載甲○前往前開地點過夜之事實，惟辯稱：雖與甲○共同在金鳳宮前車上過夜，但並未與甲○發生性交行為；又因甲○稱她一天未洗澡，才載她至鳳山市一家旅社過夜，但伊並未與甲○共同在旅社內過夜，伊駕車停在旅社附近，並單獨在車上過夜。伊因常至設攤處對面超商購物而結識甲○，進而交往。伊離婚後未娶，與甲○兩情相悅，論及婚嫁，但因甲○之母索取過高聘金，伊無法籌出，甲○之母才提出告訴。又甲○平時舉止與一般人相同，伊不知甲○係智能障礙之人云云。經查：
㈠按所謂身心障礙者，係指個人生理或心理因素致其參與社會及
從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身心障礙手冊者為範圍…
六、智能障礙者。身心障礙者保護法第三條第一項第六款定有明文。查甲○雖於本案發生後之九十年八月廿三日始經鑑定為輕度智障者，並領有中華民國身心障礙手冊，有該身心障礙手冊附卷可憑，但甲○早於八十四年十一月十七日，即在高雄市新興區靜和神經精神內科醫院接受心理鑑衡，結果顯示其智商位於輕度智障範圍，並自八十四年十一月四日起至八十五年六月五日止，在該院門診就診十次；復於九十年七月廿四日再至該院接受心理衡鑑，結果顯示智商分數五十六分，屬中度智能障礙，此有該院九十年七月廿三日及同年八月一日診斷證明書各一紙附卷可稽。另原審依職權囑託財團法人長庚紀念醫院高雄分院（以下稱長庚醫院高雄分院）對甲○實施精神鑑定，該院綜合各項檢查和會談結果，依據甲○接受臨床診斷會談與心理衡鑑結果顯示甲○有中度智能不足。再依「刑責能力判斷準則」判斷甲○於案發當時認知及現實判斷能力，或自我控制能力明顯受損，應已達精神耗弱之程度，此亦有該院九十一年六月十三日長庚院高字第一六三二號函附之精神鑑定報告書一紙附卷可稽。參諸前開對甲○之診斷，足認甲○於九十年七月廿日及同年月廿一日之案發當時，為智能障礙，且其程度為中度，即甲○為身心障礙者保障法所稱之「身心障礙者」，且於案發當時已達於精神耗弱程度之事實應可認定。
㈡甲○於前開長庚醫院高雄分院對其實施精神鑑定時之精神狀態
檢查，認為：甲○對話被動無法切題連貫，表達能力不佳，有明顯精神運動遲緩之現象，情緒淡漠無明顯低落或高昂等語，此亦有前開精神鑑定報告書附卷可稽，足證甲○於外觀上已顯現其智能障礙而與一般人不同之客觀情狀，參諸甲○於案發時，為中度智能障礙之人，則其所顯現之外觀，應仍與對其實施精神鑑定時相同，而被告自承：至案發時止，被告又與甲○已結識月餘，且進而與甲○交往等語，其應明知甲○為智能障礙之人，故被告辯稱：不知甲○係智能障礙之人云云，不能採信。
㈢被告自承於九十年七月廿日凌晨，在金鳳宮發誓要娶甲○為妻
，於發誓後，即停車在金鳳宮前，並與甲○在車上共同過夜之事實，及於同年月廿日晚上，曾載甲○前往鳳山市某旅社過夜之事實，此部分並與甲○之指訴相符。另甲○於九十年七月廿一日下午七時卅分許驗傷，其在處女膜的三點及八點方向，有舊的裂傷，並在七至八點方向的處女膜邊緣有小的黏膜破皮之情，則有長庚醫院高雄分院九十年七月廿一日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙附卷可稽，足證甲○於驗傷前不久曾與人發生性交行為之事實。參諸甲○於驗傷前係與被告單獨相處二日之事實；再參諸甲○係主動打包衣物前往找被告而離家出走之情，即被告自承案發後甲○仍打電話向伊表達愛意之情，足證甲○確實喜愛被告，而無故意誣陷被告之可能。再參諸甲○於思考方面並無妄想，知覺方面無幻覺或錯覺之情，有前開長庚醫院高雄分院精神鑑定報告附卷可憑，足證甲○亦無錯誤指述之可能。故被告確有甲○所指述二次姦淫甲○行為之事實，應可認定。
㈣至於甲○於警、偵訊時係指訴被告強制性交，且指述性交之日
期，前後不一，且甲○之指訴前後反覆。惟查，甲○雖於九十年七月廿七日第一次警訊時指訴與被告離家出走之時間為九十年七月十七日晚上等語，惟於九十年八月十四日第二次警訊時改稱：係九十年七月十九日晚上等語。而被告於九十年七月廿一日第一次警訊時，則供述：甲○前來找伊，的時間為九十年七月十九日晚上等語，卻於九十年八月七日警訊時供承：係九十年七月十七日載甲○前往金鳳宮等與。惟被告與甲○對於甲○於某日晚上離家出走前往找被告後，駕車前往金鳳宮之事實情節之所供及所指述相符合，足認關於前開日期係甲○及被告均有所誤記，而非甲○指述不實。另甲○雖於警、偵訊時，均指述被告係強制性交云云，於原審訊問時，則改稱係出於自願等語，惟於警、偵訊時，均未詳細訊問甲○關於被告如何違反其意願而為強制性交之情節，而甲○又係中度智障之人，其對事實之認知能力，自難與一般人同視，故其於警、偵訊時未對被告行為為詳細描述後，所為被告對其強制性交之指述，尚難據此指述，即遽予認定被告係違反甲○之意願。參諸甲○係離家出走後，主動前往找被告，並在車上與被告過夜前，先與被告至金鳳宮內，由被告向神明發誓娶甲○為妻之情，被告與甲○惟性交行為，應不違反甲○之意願，故甲○於原審訊問時之指述，自較可採信。至甲○於本院九十一年十二月二日訊問時供稱：「（為何願意和被告發生性關係？）答：第一次是因為被告說要娶我」、（「第一次發生性關係時，有無同意和被告發生性關係？）答：沒有。」、「（第二次發生性關係的時候，有無同意和被告發生性關係？）答：有。」顯然，於此甲○就第一次是否同意與被告發生性關係之答話反覆而矛盾，基於上述理由仍以原審甲○陳稱二次均有同意與被告發生性關係係為可採。
㈤另甲○報案後所採集之甲○內褲、陰部及血液檢體，經與被告
血液檢體送鑑定，並未發現精子細胞及可疑精液斑，此有內政部警政署刑事警察局九十年十月卅一日（九十）刑醫字第九○○八六四號鑑驗書一紙附卷可稽，而無法據此認定被告與甲○曾發生性交行為。惟甲○於本院訊問時明確指述被告上開二次性交時均有戴保險套之情在卷（見本院九十一年十二月二日訊問筆錄），而被告與甲○確曾有性交行為，業如前述，故仍不能據前開鑑驗書而為被告有利之認定，併此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其明知甲○為智
能障礙之身心障礙者，且已達精神耗弱程度，竟利用甲○之精神耗弱，不知抗拒之情形下，而起淫念與之性交，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪。被告先後二次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人認被告於九十年七月十九日晚上（應為同年月廿日凌晨之誤），在金鳳宮前斜坡與甲○為性交行為，係違反甲○意願，而應論以同法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪嫌云云，但被告此部分與甲○所為之性交行為，並未違反甲○之意願，有如前述，惟公訴人起訴被告此部分之犯罪事實與本院認定之被告此部分犯罪事實，兩者基本社會事實相同，故此部分起訴法條應予變更；又本院既變更檢察官此部分起訴法條，而論處被告連續犯刑法第二百二十五條第一項對於女子利用其精神耗弱，不知抗拒而為性交之罪名，自無公訴人所起訴刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪、第二百二十五條第一項乘機強制性交罪等二罪併罰之問題，均併此敘明。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告於九十年七月二十日凌晨（公訴人誤載為同年月十九日晚上），在金鳳宮前與甲○為性交行為，並未違反甲○之意願，係犯刑法第二百二十五條第一項之罪，有如前述，原判決亦如此認定，公訴人就被告此部分犯行係以刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪起訴，原審就此部分認定之罪名與公訴人起訴之罪名，兩者犯罪構成要件顯然不同，但原審卻以「被告係犯連續乘機性交罪，即乘機性交部分既經公訴人提起公訴，故本院論罪所適用之法條並無變更」，而未變更檢察官此部分起訴之法條，尚未盡洽。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決既有可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告明知被害人為身心障礙者，不知憫憐，竟為飽一己之淫慾，利用被害人智障可欺予以性交而逞其性慾，及其他一切情狀，仍如原審量處有期徒刑四年。又按刑法第二百二十五條之罪者，於裁判權應經鑑定有無施以治療之必要，刑法第九十一條之一第一項定有明文。依其立法意旨，乃在對於妨害性自主犯罪之被告，藉由治療處分以矯正其偏差行為，避免其有再犯之虞，是以法院斟酌是否施以被告治療處分，應以被告有無再為妨害性自主犯罪之虞，而有施以矯治之必要以為判斷。被告經原審函請財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果，認為被告測驗雖表現出再犯危險性低之結果，但認為依被告所述其兩性交往多為女方主動投懷送抱，與人結婚多抱憐憫、勸人向善（對第二任前妻）的心態，其兩性認知偏差，對誘惑的因應能力不足，若遇類似情形極可能再犯，但考量被告說詞前後不一，且於案發後指使被害人寫下切結書、錄下兩人通話紀錄，不排除其有蒐集有利證據以脫罪之嫌，另依常理推斷，被告之年齡背景、社經地位實難有力支持皆為女方主動投懷送抱之言論，綜合以上推論，前述被告之再犯危險性可能過低估，若其犯案內容經司法單位查證屬實，再參酌心理衡鑑報告，建議被告應接受輔導教育，以建立其正確之兩性關係之相關觀念及認知行為，以避免再犯等語，此有該院九十一年三月廿七日九十一附慈精字第○五○四號函附慈惠醫院性侵害案件鑑定報告書一紙附卷可稽。本院斟酌上揭鑑定報告意見即被告犯罪之情節，認被告仍有再犯之危險性，為矯正其偏差行為，避免其再犯，爰予宣告強制治療之處分，期間至治癒為止，以資矯治。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第二百二十五條第一項、第九十一條之一第一項、第二項規定，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年一月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國九十二年一月九日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十五條第一項：
對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。