裁判字號：臺灣高雄地方法院92年婚字第197號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：履行同居
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度婚字第一九七號
原告乙○○訴訟代理人 沈志純 律師複代理人 黃勇雄 律師被告甲○○右當事人間請求履行同居事件，經本院於民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造於民國六十三年一月十三日結婚，婚後育有子女 歐韋利 、歐士豪、 歐威廷 ，詎被告於七十一年十二月十三日攜同子女前往美國定居後，即滯留美國拒絕返回台灣與原告共同生活，經原告屢次要求，均無效果，為此爰依民法第一千零一條規定，訴請被告返回台灣與原告同居等語。並聲明：被告應與原告同居。而被告經合法通知，既未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按夫妻互負同居之義務。夫妻之住所由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。民法第一千零一條前段、第一千零二條第一項定有明文。又「住所乃決定各項法律效力之中心地，夫妻互負同居之義務，固為民法第一千零零一條前段所明定，惟民法並未強制規定自然人應設定住所，且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所。是夫妻履行同居義務之處所並不以住所為限。鑑諸現今教育普及，男女接受教育之機會均等，就業情況改變，男女從事各種行業之機會幾無軒輊，而夫妻各自就業之處所，未必相同，夫妻若感情和睦，能互相忍讓，時刻慮及他方配偶之需要，就住所之設定能妥協或折衷，而有所約定者固可。又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務，尚有不同，夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然」亦有司法院大法官會議第四五二號解釋足資參照。準此，夫妻履行同居之處所與夫妻婚姻住所不同，且夫妻婚姻住所不以約定一個住所為必要。
四、本件原告前揭主張，業據其提出戶籍謄本一件為證（見卷第七至九頁），原告並陳稱：兩造原自台灣移民至阿根廷，再以投資簽證之方式自阿根廷移居到美國，伊約每三個月到半年間就到美國去探視被告及子女，惟當時伊係希望被告與伊能在美國與台灣之間來來去去，但遭被告拒絕，現在孩子都長大了，伊要求被告返回台灣，被告亦拒絕返台，伊十幾年來都是台灣、美國兩地跑，伊在台灣、美國兩地均設有公司，惟伊主要工作收入還是在台灣等語（見卷第十九頁、第八三至八四頁），證人即原告父親歐登記則證稱：「兩造已結婚約二十八年‧‧‧，約
十七、八年前我們全家人移民阿根廷，‧‧‧大約十年前原告和被告及小孩都移民到美國，之後我每年會到美國一、二次去看他們。兩造婚後經常吵吵鬧鬧，‧‧‧原告是近半年才回台灣，因為原告覺得在美國的生活很難過‧‧‧」等語（見卷第三九頁），本院復依職權調閱兩造之入出境紀錄，依內政部警政署入出境管理局函覆資料顯示，被告於七十一年十二月十三日即以移民為由離開台灣（見卷第十六頁），兩造於七十六年十二月二十八日曾一同自高雄機場出境，斯時兩造於出境申請書之申請理由欄內均填載，出境係為返回阿根廷之僑居地（見卷第
五六、五七、五八、五九頁），而被告自七十六年十二月二十八日出境後，迄今均未再入境台灣，原告於七十六年十二月二十八日至九十一年十二月三日期間，則每年平均出國四次，惟原告於九十一年十二月三日返台後即未再出國（見卷第五四至五六頁），此有卷附內政部警政署九十二年二月二十六日警署資字第０九二００三０七六六號函、內政部警政署入出境管理局九十二年五月三十日境信昌字第０九二００六一六八八號函可稽（卷第十六頁、第五三至六十頁），綜上可知，原告在被告攜同子女前往美國生活後，每隔三個月到半年均會前往美國與被告同居，迄九十一年十二月始因其厭倦兩地奔波之生活，而未再前往美國與被告同居，是本件兩造之爭點非在被告拒絕與原告同居，而係是否應以原告位於台灣之住所為夫妻履行同居義務之唯一共同住所地。揆諸首揭說明，本件兩造究應於何住所履行夫妻同居之義務，應由雙方共同協議，於協議不成時，聲請法院裁定之。從而，原告於夫妻共同住所何在之爭議尚未循前開法定程序處理前，即逕訴請被告返回台灣履行同居義務，乃於法未合，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
台灣高雄地方法院家事庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官廖家陽~B法官賴文姍右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提出上訴者，須於送達後十日內補提上訴理由書（需附繕本）。
中華民國九十二年十一月二十七日~B法院書記官黃國忠