裁判字號：臺灣高雄地方法院92年聲判字第71號刑事裁定
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣高雄地方法院刑事裁定九十二年度聲判字第七一號
聲請人即告訴人乙○○法定代理人 蕭達福 被告甲○○選任辯護人 何永福 右列聲請人因告訴被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（九十一年度上聲議字第五七二號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
壹、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第二百五十八條之一及第二百五十八條之三第二項前段分別定有明文。
貳、本件聲請人即告訴人乙○○以被告甲○○涉犯業務過失傷害罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國（下同）九十二年四月八日以九十一年度偵字第一五二一四號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長於九十二年六月五日以九十二年度上聲議字第五七二號處分書以再議為無理由而駁回再議。本件聲請人於接受上揭處分書後十日內即委任 蘇俊誠 律師以聲請理由狀向本院聲請交付審判，程序上自無不合，合先敘明。
叁、聲請交付審判意旨如附件刑事聲請理由狀所載。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有五十二年台上字第一三００號、三十年上字第八一六號判例可資參照。
伍、訊據被告坦承於右揭時地，為告訴人做角膜塑型術矯正視力（即ＡＯＳ視力矯正法）等情不諱，惟堅決否認有何業務過失傷害罪嫌，辯稱：視力矯正過程無何不當，伊做此種矯正都會要求病人要注意清潔及定期回診檢查，本來做完第一次後第二天都要回診，再來一星期回診一次，如都沒問題就一個月定期回診，結果乙○○塑型術後未依照原來時間做回診，本來應該於二月二十五日及二十六日回診，結果他第一次回診是二月二十八日，第二次原應於三月初回診，結果他卻於六月九日才回診，伊病歷上都有記錄，做塑型術就像戴隱型眼鏡一樣，要注意清潔及定期回診，但告訴人他們都未做好這些工作，伊於手術前就有向病人說明清楚，而且站在醫師立場，從來不可能事先保證這種治療會有百分之百安全，在治療前伊都有向病患及家屬說明配戴方法，且有發給使用須知等說明，伊診所更有數次以電話通知告訴人回診，但他們都沒有來等語。經查：
一、按我國刑法上之「過失」理論，係採相當因果關係說，依最高法院七十六年台上字第一九二號判例要旨所示：「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係」。
二、依告訴狀所附之附件，被告於九十年二月二十四日為告訴人做ＡＯＳ角膜塑型術時，除交付矯正合約書外，有一併交付「美夢近視矯正鏡片使用須知」一紙（見偵查卷第二十頁），其中第二條第六項第二款載明：「夜戴型於合約一年期間均免費看診；第一次連續二天，再來是一週、二週各一次，然後每月一次。」，是告訴人對於回診之時間應知之甚詳；再依被告所提告訴人之病歷紀錄表觀之，告訴人於九十年間至四季眼科診所就診之日期僅有九十年一月十三日及同年九月十九日（見偵查卷第八、九頁），核與附於本院卷內之中央健康保險局高屏分局九十二年八月一日健保高醫字第０九二００一六九三七號函附告訴人九十年度之健保給付資料相符，足見告訴人確有於九十年一月十三日及同年九月十九日至四季眼科診所就診。又告訴人自承在配戴近視矯正鏡片後有回診五、六次（見偵查卷第三十三頁），核與被告所提之矯正記錄表之次數（五次，日期分別為九十年二月二十八日、六月九日、八月二十日、八月二十五日、九月一日）相符（見偵查卷第十頁），雖與病歷記錄表及中央健康保險局所出示之健保給付資料不盡相符，然前開「美夢近視矯正鏡片使用須知」第二條第六項第二款既載明：「夜戴型於合約一年期間均免費看診」，在檢查無特殊異常之情況下，被告於告訴人就診時僅記載於矯正記錄表，而未記載於病歷記錄表並申請健保給付，亦屬可能。本院綜合上情觀之，因認被告所提之矯正記錄表應屬真實；是告訴人於九十年二月二十四日配載近視矯正鏡片後，一開始即未照約定之時間回診，應堪認定。
三、次按「對於角膜塑型術鏡片之製造過程，目前本署係以管理一般硬式隱型眼鏡之管理原則管理之，……凡裝配隱型眼鏡，應屬醫療行為，須經眼科醫師處方使用」，此已經行政院衛生署以八十八年八月九日衛署藥字第八八○三八○三四號函復中華民國眼科醫學會。由上述函文，可知角膜塑型術之鏡片裝配，仍屬裝配隱型眼鏡醫療行為之一種，而一般人配戴隱型眼鏡，除應定期由醫師追蹤檢查外，會不會產生眼睛紅腫、角膜潰瘍等症狀，又與個人之衛生習慣、有無遵照醫師指示使用等事項有極大關聯。依病歷表所載，告訴人戴用ＡＯＳ角
膜塑型鏡片一直到九十年九月十九日回診，已接近半年，而九十年九月十九日告訴人固因紅眼等症狀經被告診斷為角膜上皮點狀性缺損，然告訴人於接受診治後並未遵照醫囑應停戴隱型眼鏡，且於九十年九月二十二日再回診，故同年十二月十八日所產生之症狀，因已時隔三月，仍不能遽指與被告之診治行為有關，依前揭最高法院判例要旨所示，尚無從認為二者間有相當之因果關係。
四、再按醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之，醫療法第四十六條第一項定有明文。查「外科手術」即使用刀、剪做診斷及治療之醫療行為，亦經行政院衛生署六十九年十月十四日衛署醫字第二九九三二號函示甚明。本件被告對告訴人施以ＡＯＳ視力矯正方法，顯非使用刀、剪做診斷及治療之醫療行為，自無醫療法第四十六條第一項之適用。另按本件告訴人發生角膜潰瘍之時間在九十年九月十九日至同年十二月十八日所產生之症狀；至於告訴人開始配載ＡＯＳ角膜塑型鏡片之時，被告是否有給付黃色說明書，與本件告訴人所受傷害間，並無相當因果關係，附此敘明。
五、再者，本案經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其結果亦認「㈠角膜塑型術視力矯正方法，為一利用特殊設計之高透氧硬式隱型眼鏡有效暫時改善視力的方法，其安全性經美國柏克萊大學之安全性評估，並沒有比傳統的隱型眼鏡來的危險， 關健 在於病患是否按時定期回診。關於夜戴型之角膜塑型鏡片，其安全性也經過美國俄亥俄大學之安全性評估，並沒有比日戴型的隱型眼鏡的危險。」、「㈢本件病患於接受診治後並未遵照醫囑回診，甲○○醫師於病歷中記載有停戴鏡片以及預防感染等事項，並給予藥物治療及交待回診，甲○○醫師於本案醫療過程中，並無延誤或不當之處。」此有該署九十二年三月十九日衛署醫字第０九二０二００三九四號函附該署醫事審議委員會0000000號鑑定書足查（見偵查卷第七十九至八十一頁）。上開鑑定係認告訴人接受診治後並未遵照醫囑回診，而被告於九十年十九日之病歷有記載停戴鏡片以及預防感染等事項，並給予藥物治療及交待回診，因認被告於本案醫療過程中，並無延誤或不當之處。至行政院衛生署醫事審議委員會鑑定時已參酌告訴人高雄長庚醫院病歷，有行政院衛生署九十二年三月十九日衛署醫字第０九二０二００三九四號書函可證（見偵查卷第七十九頁），故告訴人認行政院衛生署醫事審議委員會鑑定時未參酌告訴人高雄長庚醫院病歷而鑑定失真，尚有誤認，併此敘明。
六、綜上所述，本案難期被告對告訴人右眼角膜潰瘍有防範之可能，不能認為被告對於告訴人之診治視力治療過程有所過失，是被告辯稱告訴人右眼角膜潰瘍並非係因伊之醫療過失行為所致等語，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有何業務過失傷害之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認被告之罪嫌尚有不足。至告訴人另請求傳訊證人即告訴人之父蕭達福、母 洪宜微 等人為證，並將本案再送鑑定，因本案事證已明，且該證人等經本院已於九十二年八月七日合法通知而無正當理由未到，本院認自無再予傳訊及送請鑑定之必要，附此敘明。
陸、綜上言之，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以九十二年度上聲議字第五七二號處分書維持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一五二一四號不起訴處分，而認被告無業務過失傷害之犯行，經核並無不符，是依首開法條之規定，本件聲請人所為交付審判之聲請，為無理由，依法應予駁回。
柒、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第十四庭
審判長法官李勝琛
法官曾吉雄法官官信成右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官林明忠中華民國九十二年十一月二十五日