裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年選上易字第1459號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度選上易字第1459號上訴人即被告 李文牽 選任辯護人 賴淑惠 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度選易字第3號，中華民國99年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度選偵字第130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李文牽與 王錫瑩 為朋友關係，而王錫瑩為彰化縣北斗鎮民代表會第19屆代表選舉第3選舉區之候選人，王錫瑩為幫助同屆北斗鎮民代表選舉中第1選舉區之候選人 顏照晃 拉票（第
1選舉區候選人有顏照晃、 楊麗香 、 王東魚 、 侯文華 、 賴督志 等5人），遂請託李文牽提供第1選舉區中較無固定支持對象而有投票權之選民名單。詎李文牽竟基於預備行賄之犯意，於民國99年5月11日至同年月13日間之某日，至彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號之1（屬北斗鎮民代表選舉第1選舉區） 李和順 住處前，向有投票權之李和順詢問是否有特定支持對象，確定李和順並無特定支持對象後，即告以在接近選舉時會再通知特定投票對象，投完票後再給付買票之金額等語，其後李文牽並將李和順列於99年5月14日上午12時38分許傳給王錫瑩之簡訊名單上，惟李文牽至該次選舉結束前，仍未通知李和順請其投票予第1選舉區之候選人顏照晃，而約使李和順之投票權為一定之行使。嗣因警方接獲檢舉，依法聲請對於王錫瑩所使用之門號0000-000000號行動電話進行通訊監察，於監聽過程中發現李文牽傳給王錫瑩之上開簡訊，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局暨彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人李和順於99年6月10日偵查中之證述，已依法具結，證人李和順雖於原審法院審理時供稱：檢察官偵訊時，係警員在旁插話回答等語（原審卷第49頁），惟經原審法院當庭勘驗該次偵訊錄音光碟結果顯示，並無證人李和順所述警員插話回答之情形，皆係由證人李和順自己回答，而採一問一答之紀錄方式（詳如後述），此外，被告、辯護人亦未釋明證人李和順於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，是以上開證人於偵查中之證述，應具有證據能力。
㈡復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件證人王錫瑩所使用之門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請臺灣彰化地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文等之臺灣彰化地方法院通訊監察書及譯文紀錄（99年度選偵字第130號偵卷第23-24頁、第17-18頁）等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。
1.所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⑷事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時
間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由其中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
2.查本件證人李和順於警詢中及原審法院審理時之證述，雖有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人李和順於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
㈣末按卷附之彰化縣選舉委員會中華民國99年6月18日彰選一
字第0991250307號公告、中華民國99年6月6日彰選一字第0991250268號公告（原審卷第7-8頁），係屬一般書證，經核均非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之情形，自均具有證據能力，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告李文牽固不否認曾傳送包括證人李和順在內等13人之選舉人名單予證人王錫瑩之事實，惟矢口否認有何對於有投票權之人預備行賄之犯行，辯稱伊自99年5月3日至同年6月8日受檢察官偵訊前，皆待在臺北，未曾返回彰化縣北斗鎮，端無可能於五月中旬至李和順住處，向證人李和順詢問投票意向，或告知證人李和順接近選舉時再告以特定之投票對象，投完票後再給付買票之金額等語，證人李和順於警詢及偵查中之證述，係受警員及檢察官之提示所致，至伊傳送包括證人李和順在內之選舉人名單予證人王錫瑩，係因證人王錫瑩就伊母親墳墓遷葬事宜有恩於伊，然此等簡訊中之選舉人，並非位於證人王錫瑩所在之第3選舉區，而皆係在第1選舉區，伊並無預備行賄之意思，亦不知證人王錫瑩將該名單給予第1選舉區之候選人顏照晃云云，辯護人則為被告辯稱上述名單多為被告之親人，以被告影響力足以請託支持該候選人，並無須以金錢賄選，且被告父親因收取另候選人賴督志賄款而遭判刑，可見被告父親亦不知被告支持對象云云。惟查：
㈠證人王錫瑩為彰化縣北斗鎮民代表會第19屆代表選舉第3選
區之候選人，顏照晃則為同屆北斗鎮民代表選舉中第1選舉區之候選人，被告李文牽曾於99年5月14日上午12時38分許，傳送包括證人李和順在內等13人之選舉人名單予證人王錫瑩等情，業據被告李文牽於警詢、偵查中及原審審理時供承明確，核與證人王錫瑩於偵查中之證述情節相符，並有相關通訊監察譯文、通訊監察書、彰化縣選舉委員會中華民國99年6月18日彰選一字第0991250307號公告及中華民國99年6月6日彰選一字第0991250268號公告各1份附卷可參（99年度選偵字第130號偵查卷第17頁反面、第23-24頁；原審卷第7-8頁），洵堪認定。
㈡被告雖辯稱伊自99年5月3日至同年6月8日受檢察官偵訊前，
皆待在臺北，未曾返回彰化縣北斗鎮，端無可能於五月中旬至李和順住處，向證人李和順詢問投票意向，或告知證人李和順接近選舉時再告以特定之投票對象，投完票後再給付買票之金額云云。惟查：
⒈被告李文牽與證人王錫瑩於99年5月14日上午12時22分許、
12時42分許，有下列通訊監察譯文內容（99年度選偵字第130號偵查卷第17頁、第18頁）：
┌──────────────────────────┐│【99年5月14日上午12時22分許】││A（李文牽）：我是說傳一個名字給你，這些都沒有特定對││象啦！││B（王錫瑩）：嗯！嗯！││A：這樣啦！反正我就只有名字傳給你而已，又沒有說什麼││事情。││B：沒關係啊！沒有我到現場你那邊再說好嗎？││A：不是，我現在人在桃園，我昨天才上來。││B：喔！這樣喔！好啊！││A：我昨天跟前天有過去我們那裡啦！││B：大的你剛剛跟我講的都是中寮人，還是哪裡的？││A：都是中寮咱們中寮。││B：喔！都是咱們中寮的喔！││A：都是咱們中寮1鄰這裡。│└──────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│【99年5月14日上午12時42分許】││B（王錫瑩）：瞭解！瞭解！大的，你現在人在桃園喔！││A（李文牽）：我就星期二、三在我們那裡，我昨天才上來││啊！│└──────────────────────────┘
自上述通訊監察譯文內容可知，被告李文牽係於99年5月13日（即上開通話之前1日）始北上桃園，其於99年5月11日（星期二）至99年5月13日（星期四）期間，確曾至彰化縣北斗鎮中寮里（即證人李和順住處所在地之中寮里）。
⒉另證人李和順於警詢及偵查中亦證述被告李文牽曾於99年5
月中旬，至伊位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號之1住處前，詢問伊及伊家人是否有特定支持對象，確定伊並無特定支持對象後，即告知伊，有人要向伊買戶內的票，在接近選舉時會再通知伊特定投票對象，投完票後再給付買票金額給伊等語（99年度選他字第31號偵卷第18、31-32頁）。被告雖又辯稱：「證人李和順於偵查中之證述，係經檢察官提示所致」云云；而證人李和順於原審審理時亦證稱：「偵查檢察官訊問時，係警員在旁插話回答」等語。惟經原審法院當庭勘驗證人李和順於99年6月10日檢察官訊問時之偵訊錄音光碟結果顯示：「證人李和順陳述之內容大致與偵查筆錄記載內容相符，並無警員在旁插話回答之情形，訊問過程均係檢察官發問，由證人李和順自己回答，而採一問一答之紀錄方式；又除卷附該次偵訊筆錄所記載之內容外，證人李和順尚於該次偵訊中證述：『（問：有告訴你投給誰？）沒有，到時候就知道』、『那些錢選舉結束才拿得到，要看蓋章有去投票才能拿、才有錢』。」等語（原審卷第49頁反面）。是證人李和順於原審審理時改口證稱被告李文牽並未親自或以電話聯絡方式告知伊屆時應投票予何人，投完票後再交付金錢云云，顯係事後迴護被告之詞，並不足採信。⒊綜核上述通訊監察內容、證人李和順於警詢、偵查中之證述
可知，被告於99年5月11日至99年5月13日間之某日，確曾至證人李和順位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號之
1之住處前，詢問證人李和順是否有特定支持對象，並告知證人李和順，有人要向其買戶內的票，在接近選舉時會再通知特定投票對象，投完票後再給付買票金額給證人李和順等情至堪認定。
㈢另被告辯稱伊傳送包括證人李和順在內之選舉人名單予證人
王錫瑩，係因證人王錫瑩就伊母親墳墓遷葬事宜有恩於伊，然此等簡訊中之選舉人，並非位於證人王錫瑩所在之第3選舉區，而皆係在第1選舉區，伊並無預備行賄之意思，亦不知證人王錫瑩將該名單給予第1選舉區之候選人顏照晃云云。然查，被告李文牽與證人王錫瑩於99年5月14日上午12時42分許，有下列通訊監察譯文內容（99年度選偵字第130號偵查卷第17頁反面、第18頁）：
┌──────────────────────────┐│【99年5月14日上午12時42分許】││A（李文牽）：喂！代表喔！││B（王錫瑩）：嗯！我有看到了。││A：看到嘍！你看什麼人需要幫忙的，你在...││B：你說的這幾個都沒有立場嗎？││A：他們都沒有特定立場，每一個都一樣，另外有4張是廢││票啦！他們會投給侯....侯文華。││B：那裡有幾張是廢票？侯文華！││A：嗯！有幾張廢票的。││B：廢票就對了。││A：會投給侯文華，但是我們不看好。││B：有幾個就對了啦！這..這裡有...││A：有4個啦！會投給他啦！││B：有4個就沒有用囉！就沒有那個囉！我不一定要...││A：沒有啦！我有4個沒有寫在裡面，那4個我沒有寫啦！││B：喔！喔！││A：那4個廢票我沒有寫，就是說那4個會投給他，因為他││們是鄰居關係啦！││B：對啊！瞭解，嗯。││A：這幾個都是可以掌握的，沒有特定的對象就對了。│└──────────────────────────┘
查彰化縣北斗鎮民代表會第19屆代表選舉第1選舉區之候選人有顏照晃、楊麗香、王東魚、侯文華、賴督志等5人（參卷附彰化縣選舉委員會中華民國99年6月6日彰選一字第0991250268號公告；原審卷第8頁），而由上述通訊監察譯文內容可知，被告李文牽應係在確知其傳送予證人王錫瑩之選舉人名單係要提供予第1選舉區之候選人顏照晃之前提下，始傳送該封簡訊予證人王錫瑩，否則被告李文牽何以知悉另4位未列於名單上而支持同是第1選舉區候選人侯文華之選民，係沒有用的「廢票」？亦即，被告李文牽既明知證人王錫瑩係第3選舉區之候選人，卻仍傳送皆為第1選舉區選民之選舉人名單予證人王錫瑩，而證人王錫瑩於接收名單後，不僅未表示此等選民非其所在選舉區對其並無實益，反而積極向被告李文牽確認此等簡訊名單上之選民是否真無特定支持對象而可掌握，且被告李文牽若非明知該名單係要提供予第1選舉區之候選人顏照晃所用，何以特別強調另有4位未列在名單上之選民與「侯文華」是鄰居關係，那4位選民應該會投給「侯文華」，是沒用的「廢票」，所以沒有列在名單上。由此可知被告李文牽確知其所傳予證人王錫瑩之名單，係證人王錫瑩欲提供予顏照晃選舉所用者，亦堪以認定。
㈣辯護人為被告辯稱上述名單上之人多為被告之親人，以被告
影響力足以請託支持該候選人，並無須以金錢賄選，且被告父親因收取另候選人賴督志賄款而遭判刑，可見被告父親亦不知被告支持對象云云。惟查上述名單上之人縱與被告有親誼，亦非可遽認被告即必無交付其等賄款之意，被告父親固收受另候選人賴督志賄款而遭判刑，然於選舉期間，選民同時向選區內數候選人收取賄款者，亦時有聽聞，並非收取賄款即必支持該候選人，本案當不得以被告父親有收受另候選人賄款，即遽有為有利被告之認定。
㈤綜上所述，被告上揭所辯顯係畏罪卸責之詞，殊無可採，本
案事證明確，被告對於有投票權之人預備行賄之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按刑罰有關投票行賄、受賄罪之規定，旨在防止金錢介入選舉，以維護選舉之公平與純正。故候選人為求當選，於選務機關發布選舉公告之前或其登記參選之前，即對於有投票權之人預為賄賂，請求於選舉時投票支持，已足敗壞選風。則於選務機關已發布選舉公告或候選人已登記參選後，對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂者，固應予以處罰；即在選舉公告或該候選人登記參選前，行賄或受賄者，均預期行賄者將來會參選，而約定予以投票支持時，自仍有公職人員選舉罷免法相關規定之適用，方合乎立法意旨。故行賄時縱尚未為登記之參選，如其已著手賄選之犯行，日後並實際登記取得候選人資格者，即與該罪之要件該當（參考最高法院95年度臺上字第5702號判決、95年度臺上字第6382號判決、96年度臺上字第2873號判決、96年度臺上字第3883號判決意旨）。查被告李文牽為本案犯行，雖係在選務機關發布選舉公告前，然顏照晃確有登記取得彰化縣北斗鎮第1選舉區候選人之資格，有彰化縣選舉委員會中華民國99年6月18日彰選一字第0991250307號公告及中華民國99年6月6日彰選一字第0991250268號公告各1份附卷可參（原審卷第7-8頁）；又被告李文牽雖曾向證人李和順告知將於選舉完後給付買票之金錢，惟至該次選舉結束，被告李文牽皆尚未告知證人李和順特定之投票對象，而約其為如何投票權之行使；是核被告李文牽所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第2項、第1項之對於有投票權之人預備行賄罪。原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參，素行原佳，然選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告為圖使特定候選人當選，對於有投票權之人預備行賄，影響選舉之公正性，並妨害國家民主政治之正常發展，並參酌其犯罪後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑三月及諭知易科罰金之折算標準，暨依公職人員選舉罷免法第113條第3項諭知褫奪公權二年，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國99年12月9日附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
公職人員選舉罷免法第113條犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。