最高法院86年度台上字第5230號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第5230號刑事判決

裁判日期：民國86年09月04日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決八十六年度台上字第五二三○號
上訴人甲○○選任辯護人唐右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四○七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第三九六四、七五○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○○向 陳慢生 租用土地，以從事種植竹筍、柚子等農作物，上訴人為墾植農作物而整地，而原判決竟認上訴人堆積土石、開挖整地，且有妨礙公共安全或公共交通情事；然依證人 林耀昌 所證系爭土地處僅有登山遊客及越野車行駛，則上訴人之行為何能有妨礙公共安全或公共交通情事？且山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款，以行為人故意為要件，既不能證明上訴人故意，竟認上訴人違反該條規定，原判決顯有適用法則不當之違法。況上訴人曾於原審聲請傳訊證人 陳蕭祥 以證明上訴人之整地行為並不曾使附近鄰地發生沖蝕或崩塌現象，原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又查上訴人身分證職業欄固記載為鐵工，但上訴人係從事種植竹筍等農作物，此有上訴人提出之鄰里長證明，原判決未加審酌，採證亦有未當；又上訴人縱違反規定於山坡地整地，但已繳納罰鍰並已停工，第一審判決宣告上訴人緩刑，原判決竟將緩刑撤銷，亦有適用法則不當之違誤云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判論處上訴人共同違反於山坡地堆積土石及開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。經查臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄，記載：上訴人在公告為法定山坡地之臺北縣○里鄉○○里○段噶瑪蘭坑小段七七－三地號土地開挖山坡地整地、堆積土石，對鄰地有「未做好坡面保護措施，致有造成沖蝕、塌方之虞；影響水源涵養；妨害公共安全或公共交通」等語。證人林耀昌亦證稱上訴人整地未做坡面保護措施，地面光禿禿，樹木已被砍掉，影響水源涵養；且土石堆高，裸露處未做植生，有造成沖蝕、塌方之虞，該處常有越野車通行及登山遊客，故有妨害公共安全及公共交通等語。又查上訴人與陳慢生所簽訂之代耕合約書記載「代耕期間必須保持水土保養，並不得違規使用，否則一切責任由甲方（指上訴人甲○○）負擔全責」等語，則上訴人既明知已約定應保持水土保養，不得違規使用，竟違規整地、堆積土石；其有故意已屬顯明。原判決依憑臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、證人林耀昌之證詞、檢察官與第一審法院之勘驗筆錄、現場照片、臺北縣淡水地政事務所土地複丈成果圖等證據，參酌上訴人與陳慢生所簽訂之代耕合約書等證據，綜合判斷，認定上訴人有故意違反山坡地保育利用條例，而論處違反於山坡地堆積土石及開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，其採證認事並無違誤，且無判決適用法則不當之情形。至於上訴人於原審固曾聲請傳訊證人陳蕭祥以證明上訴人之整地行為並不曾使附近鄰地發生沖蝕或崩塌現象。然查前開山坡地保育利用條例第三十五條第三項所謂「致生公共危險」，並不以達到實際發生實害之程度為必要，即就客觀事實，依一般人之觀念，認其有發生公共危險之存在為已足。按上訴人之違規整地、堆積土石行為，既有致生公共危險情事，已見前述，其附近鄰地曾否發生沖蝕或崩塌現象，與上訴人犯罪之成立無關；則原審未予傳訊陳蕭祥，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。又原判決依憑上訴人之身分證職業欄所載為鐵工，陳慢生則為自耕農，參酌證人林耀昌所證「現場並無種植農作物之跡象，但在檢察官去過之後，有改善一下，在中間之部分將石頭搬開種植不到一分地左右」等語及臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、檢察官與第一審法院之勘驗筆錄、現場照片等證據，認定上訴人非於上開土地種植，實係整地採石、堆積土石，其採證認事並無違誤。又查第一審判決上訴人罪刑併宣告緩刑，然檢察官以上訴人惡性較其他共同被告為大，第一審諭知緩刑有失輕縱云云，而為上訴人之不利益提起第二審上訴，原判決審酌一切情狀，認檢察官之上訴為有理由，乃撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人罪刑，而未諭知緩刑，此與刑事訴訟法第三百七十條之規定無違，並無適用法則不當之情形。本件上訴意旨或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月九日