裁判字號：最高法院86年台非字第270號刑事判決
裁判日期：民國86年09月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台非字第二七○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年五月二十七日第二審確定判決（八十五年度重上更㈣字第一五六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十八年度偵字第一七二一、七四六、一八○二、一八五七、一九八一、一九八三、一九四二、二二六八、二三四二號，七十八年度偵緝字第二十三、二十四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者為限，而所謂受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指宣告之本刑而言，並不包括減刑之宣告，如宣告本刑為三年，雖減刑為一年六月，仍不得宣告緩刑（最高法院六十五年一月二十日六十五年度第一次刑庭庭推總會決議參照），本件被告甲○○宣告本刑為二年六月，雖減刑為一年八月，依上開決議意旨，應不得予以宣告緩刑，原判決予以緩刑四年，即有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按宣告緩刑，依刑法第七十四條規定，以被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且其未曾受有期徒刑以上刑之宣告確定；或前受有期徒刑以上刑之宣告，已執行完畢或赦免後，五年以內，未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當者為條件。經查，原判決論被告甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪名，宣告處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年八月。則原宣告之本刑為二年六月，被告即非受二年以下有期徒刑之宣告，自不合前開法定得以宣告緩刑之條件。乃原審不察，併予宣告緩刑四年，自屬判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，故僅由本院將其宣告被告緩刑違背法令部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十日