裁判字號：最高法院86年台上字第2769號民事判決
裁判日期：民國86年09月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記事件
最高法院民事判決八十六年度台上字第二七六九號
上訴人乙○○○
甲○○被上訴人丙○○
黃陳草鳳葉 陳玉嬌 沙 陳銅銀 陳愛 邱顯鐘 邱新永 邱顯宗 邱萬得 丁○○○ 邱玉燕 邱俊宏 邱勝飛 邱志成 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月六日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一○三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊之被繼承人 卓金尾 ，因於民國六十六年四月二十五日向被上訴人之被繼承人 陳番 借款新臺幣（下同）五十萬元，而於同年五月二十六日提供所有坐落桃園縣○○鄉○路○段○路坑小段第八六四號、一四○號、一三九－二號、一三八－一號、一三八－二號、一二七號、一二六－二號七筆土地為陳番設定抵押權，雙方約定存續期間一年，該債務未及清償，卓金尾與陳番已先後去世。伊屢次表明願清償債務，請求被上訴人配合辦理塗銷抵押權事宜，均為其所拒，伊不得已乃於八十五年三月將前開債務金額提存於臺灣桃園地方法院，伊所承擔之債務既因依法提存而消滅，該抵押權自應塗銷等情，求為命被上訴人於辦妥繼承登記後，塗銷上開抵押權登記之判決。
被上訴人則以：陳番於六十六年四月二十五日借款五十萬元與卓金尾時，雙方約定每個月利息六千元，上訴人自七十四年四月間起即未再支付利息，其僅提存本金五十萬元，並未清償全部債務，尚不能請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
原審審理結果以：按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係始歸於消滅；又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百零九條第一項及第三百二十三條前段分別定有明文。本件上訴人主張已將積欠被上訴人之借款提存於法院，用以清償所欠債務，而訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，固據提出土地登記簿謄本、提存書、律師函、繼承系統表、戶籍謄本為證。惟依土地登記簿謄本記載，兩造之被繼承人於六十六年四月二十五日確曾因借款，而訂立抵押權設定契約，約定存續期間迄六十七年四月二十五日，每個月利息六千元，而無遲延利息或違約金之約定。被上訴人抗辯自六十七年四月間起至七十四年四月間先後收受上訴人給付之利息六萬七千元，為上訴人所否認，該部分利息究已否清償，固難作事實之認定。惟上訴人所提二份提存書顯示，其於八十四年十月二十六日辦理提存時，提存物受取人僅列七人，且其中贅列 陳水模 （已為他人收養），嗣因發覺不妥，復於八十五年三月七日以被上訴人全體作為提存物受取人，再次向法院提存。其先後兩次均僅提存本金五十萬元，利息部分則分文未清償。查兩造之被繼承人於設定抵押權登記時，雖約定存續期間（清償期）至六十七年四月二十五日，惟上訴人既未按期返還借款，則六十七年四月以後，被上訴人非不能向上訴人請求給付利息，是姑不論被上訴人曾否於七十四年四月以前向上訴人收取六萬七千元利息，上訴人至少仍應支付最近五年內之利息，其僅提存本金五十萬元，揆諸首揭說明，自難認該提存已生清償全部債務之效力。從而上訴人訴請被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後再塗銷抵押權登記，為無理由，不應准許。第一審判決駁回上訴人之請求，以當事人適格尚有欠缺為由，固有未當，但結果並無不合等詞。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。按抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第八百六十一條所明定。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。本件先有被擔保之五十萬元債權存在，始設定系爭抵押權，經上訴人陳明，並為原審確定之事實，應認屬一般抵押權之設定，其既有利息之約定，該利息當在抵押權擔保之範圍。又遲延利息因法律規定而生，當事人縱未約定，亦未登記，仍為抵押權所擔保之範圍；至遲延利息約定為無，並非當然可解釋為免除該利息之特約。是上訴人僅提存本金，自難認已生全部清償之效力，其以抵押權設定契約已有免除遲延利息之特約為由，謂僅提存本金為已足，容有誤會。上訴論旨，執前詞並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年九月四日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十八日
Ａ