裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年勞上字第15號民事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：給付加班費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度勞上字第15號上訴人即附甲○○帶被上訴人訴訟代理人 周進文 律師複代理人丁○○被上訴人即統聯汽車客運股份有限公司附帶上訴人法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○
乙○○己○○上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國93年9月22日臺灣臺中地方法院92年度勞訴字第99號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
原判決關於命被上訴人即附帶上訴人給付部分及該部分假執行宣告暨訴訟費用裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含擴張之訴及附帶上訴部分）均由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱上訴人）起訴主張：上訴人自民國83年9月21日起至90年2月1日止受僱於被上訴人即附帶上訴人統聯汽車客運股份有限公司（下稱被上訴人）台中站擔任駕駛大客車職務，依兩造勞動契約及被上訴人訂定之工作規則之規定，上訴人每日正常工時應為8小時，惟因被上訴人排班原因每日工時並不固定，致每日工作時間經常超時，惟被上訴人並未依勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定發給加班費。上訴人之薪資項目其中差旅費是算趟次計算；清潔獎金係以上訴人配置之車輛是否經被上訴人檢查清潔合格為準而發給；載客獎金是按載客人數計算，每一種路程金額又不相同，均為勞動之代價，應屬於工資之一部分。被上訴人於87年12月底以前固有以逾時津貼名目發放加班費，但其加班費之計算僅以本俸為計算標準，並未以全薪計算（應包含功績獎金及載客獎金），故被上訴人於此時期短少給付加班費，應依法補足。又上訴人自86年至89年間均未休特別休假，應休假而未休之特別休假日數為86年7日、87年、88年均10日、89年14日，爰自本件起訴時即91年4月回溯5年，依勞基法第24條規定，請求被上訴人發給自86年4月起至90年1月止之短發加班費共新台幣（下同）810,612元，及依勞基法請求特別休假而未休假工資76,201元，合計被上訴人應給付上訴人886,813元，訴之聲明：㈠被上訴人應給付上訴人886,813元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈡並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人任職期間對依薪給辦法之薪資及加班費等內容及計算基礎，未異議並按月領取，顯兩造就薪資核給方式已達成合意，嗣後不得再為請求；又如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之約定，雙方均應受其拘束，勞工尚不得更形請求例休假及備勤等工資。被上訴人係國道長途客運業者，長途客運業之性質及駕駛員之工作內容與一般固定工作地點勞工之工作性質有所不同，其薪資計算方式自是有異，被上訴人設計薪資計算方式時即預慮國道客運行駛路線不同、尖峰離峰等交通擁塞情形或其他因素造成工時不易掌握，有時於正常時間內完成一趟次旅客運，有時而較短，有時因交通事故造成高速公路大塞車而較長，而依各路線行駛距離及時間設定以點數計算方式，並依該點數換算金額為延長工時加給即加班費，被上訴人對員工之薪資核算，不僅皆合於勞基法之規定，甚至優於該法之薪資計算之方式。安全獎金由被上訴人發給之獎勵性給與，並非勞動之對價載客獎金：載客獎金並非出勤即可領得，尚須「載客達一定標準」始可，故性質上應屬「獎金」，並非工資。清潔獎金非經常性給與，而係獎勵性、恩惠性之給與，並非工資。功績獎金係屬延長工時加給之性質，係被上訴人預慮超時之可能，依各路線行駛距離及時間設定以點數計算方式，並依該點數換算金額，實質上係屬加班費性質；又每年度之特休假日期應由勞雇雙方協商排定，上訴人未於年度內提出特別休假之申請，且被上訴人亦無強制不能休特別休假之規定，上訴人係為多賺收入，自願不休特別休假而多跑趟次，自屬前開不可歸責於雇主之原因，上訴人不得請求發給未休完特別休假日數之工資等語，資為抗辯。答辯之聲明：駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人55,174元及自91年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，並於二審擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許，其上訴之聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上人應再給付上訴人165萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣駁回附帶上訴。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，答辯之聲明：上訴及其假執行之聲請駁回；附帶上訴之聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、上訴人主張其自83年9月21日起至90年2月1日止受僱於被上訴人台中站擔任大客車駕駛員，兩造並合意簽有勞動契約，依被上訴人提出上訴人之87年1月至90年1月之薪資總表，上訴人實際所領薪資、工時、工作日數及趟次等如該薪資總表：㈠87年1月至12月之期間，上訴人之薪資項目包含：本俸、功績獎金、安全獎金、前段工時及後段工時逾時津貼、載客獎金、假日津貼，其中本俸係屬工資，另安全獎金係獎金性質，不列入工資；前段工時及後段工時逾時津貼係加班費，惟僅以本俸計算；假日津貼係屬例假日或國定假日加班工作之工資。另功績獎金係依路線點數表，按駕駛員之駕駛路線、行駛距離、及預計工時設定點數，又按點數倍數比率表之規定，週一至週日不同時段乘以不同倍數，所得全部點數乘以一定金額換算所得。㈡88年1月起至89年5月底止之期間，上訴人之薪資項目包含本俸、延長工時加給、差旅費、例休假加給、ＩＳＯ安全服務獎金，其中本俸係屬工資；例休假加給與前述假日津貼同係假日加班之工資；ＩＳＯ安全服務獎金與前述安全獎金性質相同，係獎金性質，不列入工資；另延長工時加給之計算方式與功績獎金相同；差旅費係按不同路線設定之金額以趟次計算。㈢89年6月起至90年1月止之期間：上訴人之薪資項目包含本俸、延長工時加給、差旅費、例休假加給、ＩＳＯ安全服務獎金、清潔獎金，除清潔獎金外均與前段期間相同。而上訴人平日係駕駛干城至高雄路線，依路線對照表，每趟預設時數190分鐘，每趟可得之點數為7點。另上訴人之各年度特別休假日數為86年7日、87年、88年均10日、89年14日等情，業據上訴人提出勞動契約及被上訴人之公司員工工作規則等件為證，且為兩造所不爭，堪信為真實。
五、上訴及擴張之訴部分：本件兩造爭執在於：㈠被上訴人是否依雙方勞動契約及勞基法規定計算並發給加班費及特別休假未休之工資？㈡上訴人未於年度內休完特別休假日，是否不可歸責於雇主即被上訴人之事由？㈢上訴人默示之同意被上訴人公司給付薪資方式，嗣後是否得再請求給付加班費及特別休假未休之工資？茲分述如下：
（一）本件兩造所訂勞動契約中薪給辦法，固就本俸、加班費即延長工時加給之給付標準有所約定，惟如該薪給辦法有違反勞基法關於加班費給付之規定，則縱被上訴人公司與上訴人就本俸、加班費給付另有約定，違反勞基法強制規定之部分即屬無效，並不因被上訴人公司每月給付薪資總額已超過法定最低基本工資，或上訴人於任職期間對此均無異議而有差別，此觀勞基法第21條定有基本工資、第24條各款規定之加班費給付係最低給付標準即明，如上訴人收受之加班費係以低於基本工資之金額計算而與上開標準不符，仍得依勞基法規定而為請求，合先敘明。
（二）關於上訴人依勞基法第24條規定請求被上訴人給付86年4月起至90年1月止之加班費有無理由，茲分述如下：
１、按勞工之正常工時於89年12月31日以前為每日8小時，每週48小時，即每週應工作6日，89年7月19日修正為雙週84小時，自90年1月1日起實施。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第24條定有明文。又兩造勞動契約第9條（見原法院92年度勞簡抗字第1號第23頁背面）約定：本契約未規定之事項均依甲方（即被上訴人）所制定之工作規則及有關規定章決定之。又被上訴人工作規則第20條規定：本公司員工之正常工作時間，以每天不超過8小時（不含休息時間），及每週工作總時數不超過48小時為原則，但為因大眾交通需要起見，其工作之起訖時間，得視實際需要排定之，又上開工作規則第29條亦規定：員工平日因業務需要必須延長工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2。是被上訴人公司之勞動契約及工作規則與前揭勞基法規定亦屬相符，惟自90年1月起應依勞基法規定正常工時為雙週84小時，又上訴人主張被上訴人公司並非勞基法第30條之1所定中央主管機關指定變更工作時間之行業，並經上訴人提出勞動條件資訊一件為據（見原審卷㈠第218頁），且為被上訴人所不爭執，是被上訴人就上訴人工作超過勞基法所定正常工時之加班工時，自應按前開規定給付加班費。
２、上訴人主張被上訴人於87年間僅給付按本俸計算之逾時津貼，又88年起完全未給付加班費等語，被上訴人則予否認，並抗辯其係國道長途客運業者，被上訴人設計薪資計算方式時即預慮國道客運行駛路線不同、尖峰離峰等交通擁塞情形或其他因素造成工時不易掌握，有時於正常時間內完成一趟次旅客運送，有時而較短，有時因交通事故造成高速公路大塞車，而依各路線行駛距離及時間設定以點數計算方式，訂有駕駛員薪給辦法，其中87年底以前所給付之逾時津貼及功績獎金均係加班費，88年起給付之延長工時加給為加班費云云，並提出駕駛員薪給辦法為據（見原審卷㈡第297頁）。經查，被上訴人為因應國道運輸可能因擁塞而延長工作時間及假日須配合疏運大量旅客而有使駕駛員加班工作之必要等特殊因素，而按上開駕駛員薪給辦法將駕駛員之薪給分為不同項目（詳如後述），係斟酌考量客觀狀況，分別計算合併給薪，應有其必要性。再查，被上訴人於88年前後分別訂定不同之駕駛員薪資核算辦法，此有上訴人提出之駕駛員薪資核算辦法（見原審卷㈠第206頁、207頁）及被上訴人提出之駕駛員薪給辦法（見原審卷㈠第297頁）可憑，此為兩造所不爭執，茲依上開薪資辦法及上訴人之薪資總表，就被上訴人各期間所發給上訴人之各薪資項目之性質說明之：
（１）86年4月起至86年12月底止之期間：被上訴人未提出上訴人此段期間之薪資總表，上訴人依民事訴訟法第342條規定聲請原審命被上訴人提出此項書證，惟被上訴人主張該資料並未保存無從提出，按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，工資清冊應保存5年，勞基法第23條第2項定有明文。是依上開規定，被上訴人就上訴人之工資清冊應保存5年，超過5年者，被上訴人自無提出之義務。查原審於92年6月17日裁定命被上訴人提出上開書證，被上訴人依上開規定應保存87年6月18日起之薪資總表，則被上訴人未能提出87年之前之薪資總表，與前揭規定尚無不符。依上訴人提出之被上訴人公司駕駛員週薪核算方式及駕駛員資核算辦法各一件（見原審卷㈠第206、207頁），被上訴人自認該二計薪方式各適用期間係85年至86年7月及86年8月至88年1月（見原審卷㈠第294頁），由該週薪核算方式內容可知86年間駕駛員之薪資項目與87年1月至87年12月止相同，則應可推定（如後所述），自86年4月起至86年12月底之期間，被上訴人亦係以相同之方式發給薪資，其中已付之加班費包含：①、逾時津貼、②、功績獎金之加班工作所得部分、③假日工作之假日津貼部分。
（２）87年1月至12月之期間：上訴人之薪資項目包含：本俸、功績獎金、安全獎金、前段工時及後段工時逾時津貼、載客獎金、假日津貼。其中本俸係工資，安全獎金係獎金性質，不屬於工資，前段工時及後段工時逾時津貼係按本俸換算每分鐘薪資，「前段逾時」加給3分之1，「後段逾時」加給3分之2，係屬加班費，假日津貼係屬例假日或國定假日加班工作之工資，均為兩造所不爭執。另上訴人主張載客獎金係工資之性質，被上訴人則抗辯應屬獎金之性質。查載客獎金係按駕駛員載客人數計算發給，亦應屬駕駛員工作所得之報酬，且屬經常性給付，尚非單純之獎金性質，應認為屬工資之一部分。另功績獎金係按駕駛員之路線依路線點數表所得點數，又按點數倍數比率表之規定，例如：週六、日為一點五倍，週一、週五為1.25倍，週二至四為1倍，所得全部點數累積至120.1點，則每點乘以50元，如不足則僅乘以較少之金額（該倍數表不同時期會調整），如以上訴人駕駛之路線為干城至高雄路線為例，每趟預設工時為190分鐘，每趟可得7點，此為兩造所不爭執，則依上開計算方式，可知功績獎金之多寡，與趟次之多少，亦即與工時長短自有關係，而被上訴人因考量國道交通因不同時間、時段、臨時狀況不易控制行車時間之特殊因素，因而設計以上開方式計算功績獎金，將駕駛員可得領取之報酬除本俸外另分列功績獎金之方式計算工資，而其中駕駛員在正常工時內所得之功績獎金，自應認屬正常工時內之工資，至於超過正常工時之時間所得功績獎金則應屬加班費，亦即功績獎金之項目中其實已包含平時工資及加班工資，如此考量，始能合理解釋被上訴人設計之薪資結構。故上訴人主張功績獎金全部屬於平時工資，並不可採，而被上訴人抗辯功績獎金全部是加班費，亦非有據。故在87年1月至12月底之期間，被上訴人已付之加班費（含平日延長工時及假日工作部分，下同）包含：①、逾時津貼、②、功績獎金之加班工作所得部分、③、假日工作之假日津貼部分。
（３）88年1月起至89年5月底止之期間：該期間上訴人之薪資項目，包含本俸、延長工時加給、差旅費、例休假加給、ＩＳＯ安全服務獎金。其中本俸係屬工資，例休假加給與前述假日津貼同係假日加班之工資，ＩＳＯ安全服務獎金與前述安全獎金性質相同，係獎金性質，不列入工資計算。另延長工時加給之計算方式與功績獎金相同，亦為兩造所不爭執，則同前開說明，延長工時加給應有一部分係正常工時內之工資，其餘則屬加班工時之工資。至於差旅費部分，依被上訴人訂定之路線對照表（見原審卷㈠第300頁）可知差旅費亦是按不同路線制定不同金額之旅費金額，按趟次計算，以上訴人所駕駛之干城至高雄路線為準，每趟即160元，故旅費亦應與延長工時加給相同解釋，其中正常工時內取得之差旅費屬平時工作之報酬，超時工作部分所得之差旅費則屬加班費之性質。故此段期間，被上訴人已付之加班費包含：
①、例休例加給、②、延長工時加給之加班工作所得部分、③、差旅費之加班工作所得部分。
（４）89年6月起至90年1月止之期間：該期間上訴人之薪資項目包含本俸、延長工時加給、差旅費、例休假加給、ＩＳＯ安全服務獎金、清潔獎金。除清潔獎金外均與前段期間相同，關於清潔獎金部分，上訴人主張駕駛員須負責所配用車輛之清潔，經公司檢查合格發給清潔獎金，此為被上訴人所不爭執，被上訴人雖抗辯清潔獎金係當月為模範班車，並清潔檢查通過，無任何客訴，發予清潔獎金，並非每位駕駛員每月均得領取，故非經常性給予，而係獎勵性、恩惠性之給與，並非工資云云。然查，清潔獎金既係駕駛員清潔車輛經檢查通過始得領取，且上訴人於上開期間僅89年9月1個月未領得上開獎金，是足認清潔獎金確屬駕駛員負責車輛清潔工作之報酬，應屬工資之性質。被上訴人所辯尚不足採。則此段期間被上訴人已付之加班費包含：①、例休例加給、②、延長工時加給之加班工作所得部分、③、差旅費之加班工作所得部分。
（５）綜上所述，被上訴人於上開期間內已按上開駕駛員薪資核算辦法及薪給辦法，計算上訴人工資並給予延長工時及假日加班時之加班費，上訴人主張被上訴人於87年間僅給付按本俸計算之逾時津貼之加班費，又88年起完全未給付加班費，即不可採。
３、再應查明者係被上訴人所給付之加班費，較依勞基法規定應給付之加班費有無短少？
（１）被上訴人給付上訴人之薪資項目其中包含正常工時之工資及加班、假日加班工資，已如前述，如欲精確計算及比較被上訴人已給付加班費有無較勞基法規定應給付者短少，則須查明上訴人每日之工作時間始得計算得出每日應得之加班費為若干，就此上訴人聲請被上訴人提出86年4月起至90年1月止之出勤卡、路碼表和駛車憑單為證，惟按勞基法第30條第5項規定雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年，是上訴人聲請命被上訴人提出之出勤卡、路碼表、駛車憑單應屬上開規定所定之資料，其保存年限為1年，上訴人主張上開資料應保存5年，尚屬無據。是被上訴人抗辯上開資料已逾保存年限，故無法提出等語，應可採憑。則本件既已無法提出上訴人自86年4月起至90年1月止之每日出勤資料，即無從據以計算上訴人每日加班時數，進而計算正確之加班費金額。是上訴人主張：①、關於86年間之加班費：因被上訴人未提出86年度之薪資總表，故請求按87年計算所得之金額平均值比照計算86年度之金額。②、87年1月起至87年底部分按被上訴人提出之薪資總表所載前段工時及後段工時之時數為準以計算加班費。③、關於88年1月起至90年1月止之加班時數：按被上訴人提出之薪資總表所載每月駕駛總趟數乘以每趟190分鐘（上訴人平日係行駛台中干城到高雄的路線，依被上訴人規定每趟工時190分），扣掉正常工時憑以計算加班時數云云，應屬可採。是本件僅得以每月平均所得每日加班時數，據以計算上訴人應得之加班費。
（２）次查，因本件可得憑以計算之依據僅有兩造不爭執之上訴人薪資總表，是僅得依該薪資總表上之數據，參照勞基法相關規定憑以計算。按勞工之正常工時於89年12月31日以前為每週48小時，即每週應工作6日，自90年1月1日起為雙週84小時，已如前述。又原審依上訴人聲請向行政院勞工委員會函查關於勞工之紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放假之日事項，憑以計算前開原判決附表一、二之「應工時數」，經行政院勞工委員會函復：「勞動基準法第36條規定：『勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假』，該例假日安排不限於星期日，另同法第37條規定：『紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放假之日，均應休假』，該等休假明訂於勞動基準法施行細則第23條，合計19日均應放假，上開『休假日』與『例假日』性質有別，如遇同一曆日，翌日應補假一日，基上，適用勞動基準法事業單位勞工年度之例、休例應依上開規定計給之」，此有該會93年1月9日勞動二字第0930000372號書函附卷可憑（見原審卷㈡第40頁）。據此函釋內容參照87年1月起至90年1月止之月曆，計算製作出本件上訴人自87年1月至90年1月依勞基法規定應放假之例假日及其他假日之日數，與每月應正常工作之日數之附表（見原審卷㈡第51至60頁），兩造對原判決附表均未予爭執，是上訴人每月應正常工作之日數如原判決附表一、二之「應工作日數」欄所載之日數，上訴人自87年1月起至87年12月止之每月應正常工作日數及薪資總表內容如原判決附表一，自88年1月起至90年1月止之每月應正常工作日數及薪資總表內容如原判決附表二。
（３）茲依上開資料據以計算上訴人應領之加班費有無短少給付：
①、自87年1月起至87年12月止之期間部分：就87年1月上
訴人之正常工作日數為21日，正常總工時為10080分鐘（21x8x60=10080），上訴人每趟次預計工時190分鐘，每趟可得7點，每點可得50元，故其正常工時內可得功績獎金為18568.4元（10080/190x7x50=18568.4），功績獎金內屬加班所得部分為15073.6元（00000-00000.4=15073.6），故上訴人該月已領加班費包含假日津貼2439元、前段逾時津貼3391元、後段逾時津貼2540元、功績獎金加班所得部分15073.6元，合計共23443.6元（2439+3391+2540+15073.6=23443.6）。又上訴人薪資項目之應發金額應扣除假日津貼、安全獎金、前段工時金額、後段工時金額、功績獎金加班部分所餘金額始為上訴人於正常工時之工資，故該月上訴人正常工時工資為37
457.4元（00000-00000.6-3000=37457.4)，平均分鐘薪資為2.517元（37457.4/31/8/60=2.517），再按薪資總表所載前段加班工時3000分鐘及後段加班工時1790分鐘分別加計3分之1及3分之2，依勞基法第24條計算所得之加班費應為17579.1元，計算式為：2.517x{（3000x(1+1/3)+（1790x(1+2/3)）｝=17579.1，依上開計算方式，上訴人應得之加班費為17579.1元，惟上訴人已領得之加班費則為23443.6元，尚多領得5864.4元。故依同前計算方式，上訴人自87年1月至12月止應領加班費及已領加班費之比較表詳如原判決附表三。（「短領加班費」欄項所示金額前如未加記號表示比較之下為短領，如有「一」負號」表示逾領）。自87年1月起至12月底短領加班費及逾領加班費金額相抵後，合計短領加班費9834元（詳如原判決附表三）。
②、88年1月起至90年1月止部分：依88年1月起之駕駛員薪
給辦法，例如88年1月上訴人應正常工作日數為24日，正常總工時為11520分鐘（24x8x60=11520），上訴人每趟次預計工時190分鐘，每趟可得7點，每點可得50元，故其正常工時內可得延長工時加給為21221.1元（11520/190x7x50=21221.1），故延長工時加給內屬加班所得部分為15478.9元（00000-00000.1=15478.9），又差旅費部分每趟可得160元，故其正常工時可得9701.1元（11520/190x60=9701.1），加班部分可得3858.9元（00000-0000.1=3858.9），故上訴人該月已領加班費包含例休假加給、延長工時加給之加班工作所得部分、差旅費之加班工作所得部分，合計20921.6元（1583.8+1547
8.9+3858.9=20921.6）。又上訴人薪資項目之應發金額扣除例休例加給、安全獎金、延長工時加給加班部分、差旅費加班部分所餘金額始為上訴人於正常工時之工資，該月正常工時薪資為43320.4元（00000-0000-00000.6=43320.4），該月平均分鐘薪資為2.911元（43320.4/31/8/60=2.911），又上訴人當月總工作時數為總趟次乘以每趟次190分鐘，即合計18240分鐘（96x190=18240），而當月正常工時為11520分鐘（24x8x60=11520），故加班時數合計6720分鐘（00000-00000=6720），平均每日加班時數為總加班時數除以該月實際出車日數26日即258.5分鐘（6720/26=258.5)，每日平均前段加班工時120分鐘，後段加段工時138.5分鐘，即當月出車日數含正常工作日數24日及假日加班2日共計26日每日除上班8小時外另加班258.5分鐘，該假日加班2日之每日上班8小時部分應加倍給予工資，故該月應得加班費為323
73.8元，計算式：2.911x{（120x(1+1/3)+138.5x(1+2/3)）x26}+2.911x（2x8x60）=32373.8。故本件上訴人於88年1月依勞基法計算應領加班費為32373.8元，已領加班費為20921.6元，當月短領11452.1元，上訴人88年1月至90年1月止之應領加班費及已領加班費之比較表如原判決附表四所示。（「短領加班費」欄項所示金額前如未加記號表示比較之下為短領，如有「一」負號表示逾領）。自88年1月至90年1月止短領加班費及逾領加班費金額相抵後，合計逾領27881元（詳如原判決附表四）。
③、如依前述計算結果，上訴人主張86年4月起至86年12月
底之期間之加班費比照87年度計算，則自86年4月起至90年1月止，上訴人依勞基法規定應領加班費與實領加班費相抵，上訴人尚有逾領加班費。本件因被上訴人採取不同於勞基法之計算加班費方式，而致上訴人誤認被上訴人除逾時津貼外並未給付其餘加班費，其實被上訴人之計算方式對上訴人有時反而較勞基法之規定有利。至於上訴人主張正常工時工資之計算方式，於87年底之前係以應發金額扣除安全獎金及假日津貼之金額為基準，88年起係以應發金額扣除安全獎金及例休例加給之金額為基準，並據以計算被上訴人應給付之加班費（詳見原審卷㈡第102至109頁上訴人提出之附表），與前揭計算方式不符，為不可採。上訴人主張被上訴人短給加班費，即屬無據。
４、綜上所述，被上訴人給付上訴人之加班費，並未較勞基法規定應給付之金額為短少，上訴人依勞基法第24條規定請求被上訴人給付加班費810,612元，為無理由。
（三）關於上訴人請求被上訴人給付特別休假未休之工資部分是否有理由？
１、上訴人主張依其年資計算其特別休假日數為86年度7日、87年度、88年度均為10日、89年度14日，此為被上訴人所不爭執。其次，上訴人主張其上開年度均未請休特別休假，被上訴人則予否認。按勞基法第38條規定：勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，應給予特別休假；且勞基法施行細則第24條第2款規定「特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之」，因此被上訴人公司所屬員工如欲休特休日，須填寫一式兩份之申請書，一聯自存，一聯核准後送人事室登記存查；倘若上訴人為多跑趟次以多賺薪資而未於年度內提出休假之申請，則被上訴人自無強制員工休假之理。
２、行政院勞工委員會79年8月7日台79勞動二字第17873號書函（見原審卷㈡第119頁）：勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；是故，上訴人係為多賺收入，自願不休假而多跑趟次，自屬前開不可歸責於雇主之原因，被上訴人自可不發給未休完特別休假日數之工資。
３、綜上所述，上訴人未於年度內休完特別休假日，係不可歸責於雇主即被上訴人，被上訴人自可不付未休完特別休假日之工資，上訴人請求被上訴人給付特別休假未休之工資，自屬無理由。
（四）上訴人上訴後，於本院擴張請求，其擴張請求部分究係增加何部分之加班費不明，前經本院命其具狀陳明或列出計算式（見本院卷第73頁末2行，本院94年1月21日準備程序筆錄），未據上訴人具狀查報，自有未洽，該擴張部分自無從審酌，附此敘明。
六、附帶上訴部分：
（一）被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，主張上訴人未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於被上訴人即雇主之原因，自不可請求未休完特別休假工資等語；上訴人則以被上訴人並未具體告知上訴人有關特別休假應由員工自行排定，並應於年度終結前休完之事實，且被上訴人曾禁止上訴人休假，是上訴人未於年度終結前休畢特別休假係屬不可歸責於上訴人，自得依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求雇主發給工資等語置辯。
（二）如前所述，依勞基法第38條規定：勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，應給予特別休假；且勞基法施行細則第24條第2款規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」，因此被上訴人公司其所屬員工如欲休特休日，須填寫一式兩份之申請書，一聯自存，一聯核准後送人事室登記存查，此有被上訴人提出上訴人不爭之休特假日申請書一件附卷可稽（見本院卷第144頁）；是上訴人為多跑趟次以多賺薪資而未於年度內提出休假之申請，則被上訴人自無強制員工休假之理。再依行政院勞工委員會79年8月7日台79勞動2字第17873號書函（見原審卷㈡第119頁）：勞工未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資；本件被上訴人主張上訴人未提出特別休假之申請乙節，上訴人並不爭執（見本院卷第191頁第12列以下），僅答稱有無申請嗣詢問上訴人後具狀陳明（見本院卷第191頁第18列），其後即無結果，且本件上訴人前在被上訴人公司每月所支領5、6萬多元時未曾聲稱未休完特別休假日數之工資未領，是被上訴人主張上訴人係為多賺收入，自願不休假而多跑趟次，自屬前開不可歸責於雇主之原因，則被上訴人自可不發給未休完特別休假日數之工資。
（三）上訴人雖抗辯被上訴人實質上係以減低薪資之方式限制上訴人等司機特別休假，即公告禁止上訴人之駕駛員休假，此有被上訴人公司公告可資參照，被上訴人於該公告上記載「即日起，每週五及週日，駕員禁止請休假，無論有無假單及證明，未出勤者當月薪水視同趟次不足予以減半」，是該公告已可證明被上訴人禁止上訴人駕駛員於週五、週日請休假，尤有甚者，上訴人等司機如請休假，每週駕駛之趟次會不足，以致薪資減半云云。惟查上訴人主張被上訴人有公告禁止駕駛員休假，並提出公告2件為據，該第一件公告記載「即日起，每週五及週日，駕員禁止請休假，無論有無假單及證明，未出勤者當月薪水視同趟次不足予以減半」云云，是該公告僅可證明被上訴人禁止駕駛員於週五、週日之特定時日請休假，其他時日則未在禁止之列，至於上訴人提出之第2件公告雖有「每日出勤以排班表為準」等內容，惟並無禁止休假之規定，是被上訴人應僅禁止駕駛員於週五及週日此二日請休假。另上訴人主張如請休假，每週駕駛之趟次會不足，以致薪資減半，故不敢請休假云云，此觀之被上訴人提出之駕駛員薪給辦法規定每週點數在120.1點以上，每點以50元計算，在79.01點至120.1點間則每點以10元計算之規定，再按被上訴人每趟次工時190分鐘，每趟可得7點核算，則被上訴人約須工作54小時，始得達到120.1點之標準，然此乃上訴人個人權利之選擇，當不能就此工作時間與增加收入兩者均欲兼顧之下，即主張因怕趟次不足致薪資減半，故不敢請休假，其抗辯自不可採。
（四）按勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基準施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。茲被上訴人並無禁止上訴人休特別休假，且規定特別休假必須自行申請排定，對勞工之特別休假權利並無影響，亦符合法制。復依勞基法第39條規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。亦即特別休假日，除經勞工同意，不得命勞工工作，且工資應加倍給付。被上訴人並未命上訴人於特別休假日工作，則上訴人未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄，上訴人請求對之給付加倍工資，並無理由（民事法律研究彙編第9輯949-952頁參照）。本件上訴人稱未於年度終結前休完特別休假係不可歸責於伊駕駛員之原因云云，難以採信，則上訴人主張其有特別休假未休仍照常工作，請求上訴人補給特別休假未休之工資，自屬無據。是上訴人本於勞基法規定，請求被上訴人給付應休未休之特別休假工資及自起訴狀繕本送達翌日即91年4月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人未就超過勞基法所定正常工時給付加班費及被上訴人應給付未休之特別休假工資云云，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付上開加班費及未休之特別休假工資云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於勞基法規定，請求被上訴人給付加班費等為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴及擴張之訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。另被上訴人附帶上訴部分為有理由，原審就不應准許部分判命被上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及擴張之訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月14日
勞工法庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官紀美鈺中華民國94年12月16日
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