臺灣高等法院95年度上易字第1827號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1827號刑事判決

裁判日期：民國95年10月11日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1827號上訴人乙○○即被告上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第207號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）90年6月3日間因竊盜詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第296號判決，判處有期徒刑四月確定，於90年12月26日執行完畢，又於91年1月間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第3277號判決判處有期徒刑三月確定，於91年6月27日執行完畢。乙○○與綽號 阿玉 （郁）之友人 陳銘郁 （00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號，未據檢察官處理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年12月13日上午11時30分許，由陳銘郁騎車號000000號重型機車載乙○○，至甲○○經營位於臺北縣板橋市○○街○○號之商店內，趁甲○○不注意，由乙○○進入店內徒手竊取電纜線二捆，得手後隨即將電纜線置於由陳銘郁所騎在店外把風接應之重型機車腳踏板上，並搭乘機車一同逃逸，惟竊取後離去時遭甲○○發覺，因而騎機車尾隨追趕，當日上午11時40分許甲○○會同據報趕至之警員，在臺北縣板橋市○○路○○○號前追及逮捕乙○○，陳銘郁則趁隙逃逸，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人被告乙○○坦承在上揭時地，搭乘由陳銘郁所騎機車，行經被害人甲○○所開商店前停車，於二人離去時，遭甲○○騎機車尾隨，於該日上午11時40分許為甲○○會同警方，在臺北縣板橋市○○路○○○號前追及並逮捕等事實，惟否認竊盜犯行，辯稱略以：「案發當天係由陳銘郁以上揭重型機車載我到處閒逛，不久在案發地點附近停下，陳銘郁叫我等一下，並不知陳銘郁為何停車，之後陳銘郁從店內抱著兩捆電線出來，並將電線放置在機車的腳踏墊上，隨即載我離開，但被害人追來將機車推倒，當時我跌倒在地上，遭被害人逮捕，但我並未竊取被害人之電線」云云。經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人甲○○於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告上揭竊盜犯行，業據被害人甲○○於原審證稱略以：「當時門口玻璃門有關起來，狗關在裡面，我人去上廁所，然後聽到狗叫聲後來出來查看，看到一男一女，當時男的騎乘機車，女的偷東西，當時女的那個就是一手拿一捆電纜，當時她是拿了二捆，當時男的把風，女的出門之後男的騎乘機車將女的接走，後來我騎乘機車追出去，追到中正路，然後把他們攔下來，把他們機車推倒，後來男的跑掉，女的被我追到」等語，並於原審95年6月20日審理期日時，當庭指認被告證稱：「確定是被告偷我店裡的東西」等語，被害人與被告素不相識，並無仇隙，應無誣指之理由，況被害人於發覺被告竊取其店內之電纜線後，即尾隨追出，並親手逮獲被告，亦無誤認之虞，所證各詞足堪採信，復有卷附贓證物認領保管單一紙及失竊電纜線照片一幀足資佐證。
㈢、被告乙○○於90年6月3日間因竊盜詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第296號判決，判處有期徒刑四月確定，於90年12月26日入監執行完畢，又於91年1月間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第3277號判決判處有期徒刑三月確定，於91年6月27日入監執行完畢，有被告前案紀錄表與判決書在卷可查，依據前述紀錄，足見被告乙○○明知何種行為係竊盜、贓物，而證人即共犯陳銘郁雖於原審證稱：「是我拿的。我是請被告載我去朋友那邊，經過被害人位於新生街35號的商店，我看到店內的電纜線，我就拿了。我用二手抱，抱了二捆電纜線」、「他（按指被告）在旁邊等我，我跟他說我一下就過來。他應該是在機車上等我」等語，亦即共犯陳銘郁之證詞就何人竊取被害人之電纜線及在機車上把風等節與被害人甲○○在原審之證詞均不相合，然比較被害人甲○○與被告乙○○無利害關係且具結陳述之誠實性，與前述當場查獲狀態，併審酌共犯陳銘郁當場逃逸之情狀，應認為共犯陳銘郁與被告乙○○辯解不知情之誠實性低於證人被害人甲○○之陳述，亦即共犯陳銘郁與被告乙○○辯解之證明力甚低，共犯陳銘郁所為陳述應係事後配合被告乙○○辯詞，欲獨自承擔全部犯行，圖脫免被告乙○○罪責之詞。
㈣、被告乙○○於警詢自承：「今13日我剛好到公園遇到阿玉（郁）是開口向我借，並向我說要帶我去賺錢」等語，且被告在竊盜時在場，竊盜得手財物後與共犯陳銘郁共乘機車逃離現場，經被害人尾隨追及當場逮捕，依據被告曾有竊盜贓物犯行入監執行之紀錄，被告乙○○辯稱完全不知竊盜犯行，又無犯意聯絡，並不可取。
㈤、綜上，被告乙○○所辯應係卸責尚非可取，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於被告乙○○雖要求調取案發當時之路口錄影監視資料，但經向轄區新海派出所警員 侯金和 查詢結果，經告知監視錄影於二星期後即無留存，有公務電話紀錄在卷可查，是此項證據屬於刑事訴訟法第163條之2第1款不能調查者之證據，且本件係經被害人當場發現追捕查獲，並到庭指認明確，是待證事實已臻明瞭無再調查之必要，併此敘明。
二、論罪科刑部分：
㈠、被告乙○○行為後，刑法第28條共同正犯、47條累犯之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。新修正刑法第28條共同正犯之規定，係將原條文之「實施」改為「實行」，用以確認共謀共同正犯之處罰，就本件被告之情形，新舊法並無不同。又新修正刑法第47條第1項關於累犯加重規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，對新法施行前，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯之加重規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條、第47條規定。本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。次按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
㈡、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告就上揭犯行，與陳銘郁有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○於90年6月3日間因竊盜詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第296號判決，判處有期徒刑四月確定，於90年12月26日執行完畢，又於91年1月間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第3277號判決判處有期徒刑三月確定，於91年6月27日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法28條（修正前）、第320條第1項、第47條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）之規定，審酌被告有上述前科，素行不良，仍不思以正途取得財物，所為已造成他人財產損害，竊得之電纜線價值非鉅，犯罪後仍設詞狡飾犯行，並無悔改之意及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告乙○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、共犯陳銘郁（00年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號），未據檢察官處理，應由檢察官另依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國95年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。