臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第377號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第377號刑事判決

裁判日期：民國97年04月25日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第377號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1246號中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第6610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（起訴書誤載為 陳穎聰 ）意圖為自己不法之所有，於民國96年10月10日凌晨2時許，騎乘車牌號碼000-000號機車停放在屏東縣屏東市○○○路○段○○○巷○號後，徒步至同路1段503號「金品味檳榔攤」，持其所有類似真槍之玩具手槍1支，自後方指著乙○○，以台語吆喝「不要動」等語，因瞬息之間手槍真假難辨，甲○○上開脅迫行為，客觀上已達至使乙○○心生畏懼而不能抗拒之程度，甲○○見乙○○已陷於心生畏懼不能抗拒之狀態，乃動手打開該檳榔攤之抽屜欲取走財物，適乙○○之男友 吳銘峰 睡於該檳榔攤下方，在睡夢中驚醒，並作勢反擊，甲○○惟恐不敵，始作罷棄車逃逸。嗣於翌日即同年月11日晚上8時35分許，經警循線在同屏東縣屏東市復興陸橋下之「丸山電子遊藝場」旁將甲○○拘提到案，甲○○並帶同警方至屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號後方豬舍旁之瓦堆中，起出其所有供上開犯罪所用之玩具手槍1支。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證其餘證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第33頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對上開事實迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與被害人即證人乙○○、證人吳銘峰於警詢及偵查中證述之情節相符，復有玩具手槍1支扣案可資佐證。
二、按所謂強暴者，係逞不法腕力，使他人無以抗拒，或以有形之體力或其他類此之行為，造成被害人心理上、生理上被強制之狀態，進而足以妨害被害人意思決定之自由與依其意思決定而行動之自由。而脅迫者，則以言詞或舉動顯示有加害他人之意思，或以加害他人之意思通知他人，使生畏懼之威脅逼迫，進而妨害被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由。二者間，其造成他人意思決定自由之障礙雖無不同，然於方式上，則非等同。本案被告以玩具手槍冒充真槍手指向乙○○之舉動，係為迫使乙○○陷於無法抗拒之狀態，本質上此一舉動，應認係脅迫，而非強暴。至被告嗣即利用乙○○陷於不能抗拒之狀態而動手打開該檳榔攤之抽屜欲取走財物，此當係取他人之物之手段，而非以強暴方式使乙○○不能抗拒。另被告持以犯案之扣案玩具手槍，在外觀上雖類似真槍，但乃係為塑膠材質，槍柄部分長約13公分，槍身部分長約17公分，重量（含彈匣）則為423.32公克等情，業經原審及本院勘驗屬實，有原審及本院勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第34頁背面、本院卷第49頁）。該玩具手槍用以刺擊有欠銳利，用以揮擊則嫌稍短，其密度、厚重亦不足與鐵石相比，雖被害人一時誤以為係真槍，然尚難認該玩具手槍客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，自不得逕認屬刑法第321條第1項第3款所定之「兇器」（最高法院96年度台上字第4871號判決意旨參照）。綜上所述，被告之自白經查既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之普通強盜未遂罪。公訴人認被告所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。被告僅成立普通強盜罪之未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審以被告罪證明確，因而依刑法第328條第4項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告年輕力壯，竟不務正途，而欲藉強盜以攫取金錢，雖止於未遂，但已危害社會治安，暨其於犯罪後坦承犯行、深表悔意、態度良好等一切情狀，而量處有期徒刑2年10月；復說明扣案之玩具手槍1支，乃被告所有供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨，認被告所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，暨被告上訴意旨，認原審量刑過重，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年4月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官李嘉興法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月25日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。