高雄高等行政法院94年度訴字第57號判決

裁判字號：高雄高等行政法院94年訴字第57號判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：違章建築

高雄高等行政法院判決
94年度訴字第00057號原告甲○○訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師被告高雄市政府工務局代表人乙○○局長訴訟代理人 李宗霖
侯聰驥 吳吉東 上列當事人間因違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國93年11月19日高市府法一字第0930059337號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告未經申請許可，於坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地內之北面部分，興建違章建築，經該土地管理人高雄市政府財政局函請被告處理，乃由被告之違章建築處理大隊人員於民國（下同）93年6月2日至現場稽查，認定系爭土地上原告所有建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路324之1號，下稱系爭建物）確屬違章建築，被告乃於93年6月3日以 高市工 違民字第2195號高雄市政府工務局行政處分書，通知原告系爭建物係屬實質違建，應予拆除。原告不服，提起訴願遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：確認被告93年6月3日高市工違民字第2195號處分違法。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，依大法官廖義男教授所著國家賠償法之見解認為，普通法院對於以行政處分是否「不法」作為判斷前提之國家賠償事件，不能對該行政處分是否違法加以審查。其理由為：１、人民先提起行政救濟時，普通法院必須受行政法院判斷之拘束，不得再行審查。因：
（1）行政法院對於行政處分是否違法既然已經作出判斷，參訴願法第95條規定，行政機關即不得再於國家賠償訴訟中有所爭執。（2）行政處分是否違法若為國家賠償訴訟之先決問題，既然行政法院已經判決確定，基於「法院一體」之原則，普通法院應予尊重。（3）現行訴訟制度既採「二元主義」，有關行政處分是否違法之判斷，乃專屬行政法院審判，普通法院不得予以侵越。２、人民同時提起行政救濟及國家賠償之訴時，普通法院應裁定停止訴訟。因我國係採「二元主義」，為維護行政訴訟之功能，並尊重行政法院之審判權，及避免裁判結果矛盾，普通法院不得對行政處分是否違法加以審理。３、對訴願期間經過之行政處分，普通法院亦不得加以審理。因：（1）國家賠償係「國家代位責任」，訴願逾期，公務員既不須依民法第186條規定負賠償責任，則國家自無代位責任可言。（2）國家賠償為第二層之救濟方法，不能取代第一層之行政救濟制度。因此，原告自有提起本件確認行政處分為違法之法律上利益。
（二）系爭建物為原告於59年之前所建造，原告並於83年8月29日向高雄市政府申請基地承租，申請原因為：「自民國59年3月27日以前無權占用市有基地迄今。」，建物構造為「鐵架造」，並提出台灣電力公司高雄區營業處於83年8月27日出具之證明函載明系爭建物係於73年7月即裝錶供電，以及提出系爭建物之照片顯示為鐵造建物與現今建物並不同，有高雄市市有基地承租申請書、93年7月拍攝之系爭建物照片可稽，足見系爭建物並非新建。被告辯稱經查對73年攝製之高雄市都市計畫航測地形圖（以下簡稱航測地形圖）顯示，當時系爭土地上僅有木造建物存在，與目前之現況鐵材構造建物不符，因此認定為新違章建築云云，然航測地形圖係由空中對地面之照相，只能看出地面上是否有建物，無法看出該建物之材質，因此，被告稱由航測圖看出73年時系爭建物為木造，顯與事實不符。
二、被告主張之理由：
（一）建築法第25規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。同法第86條第1款規定，違反第25條之規定者，依左列規定分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。查本案系爭建物係未經申請許可擅自建造，又本案係該建物所在土地之管理機關（高雄市政府財政局）函請被告依法拆除之案件，顯屬無法取得土地使用同意書補辦手續之違章建築；再經查對73年間攝製之航測地形圖所示，當時系爭建物所在之土地係空地，與目前之現況鐵材、磚造建物並不相符；從而被告認定系爭建物為新違章建築，依上開建築法規定開具行政處分書，拆除其建築物，並無不合。
（二）原告以其83年8月29日向市政府申請市有基地承租，申請原因為：「自民國59年3月27日以前無權占用市有基地迄今」，建物構造為「鐵架造」為由申辯，惟其申請並未獲核准，故其所稱並無公信。另原告提出台灣電力公司高雄區營業處於83年8月27日出具之證明函載， 汪寶珍 先生73年7月裝錶供電於本市○○區○○○路○○○號後面，此與原告姓名與裝設地點並不符合，且若該違建地點確於73年間裝錶供電，亦與被告認定系爭建物為新違章建築並不相牴觸（該違建地點係屬44年公布之高雄市原都市計畫範圍內，於57年12月31日以前之舊違建不用拆除）。
（三）至原告稱航測地形圖係由空中對地面之照相，只能看出地面上是否有建物，無法看出該建物之材質乙節，惟查航測地形圖係以空中照相配合地面測量製作，其上標註有樓層數及構造，依73年攝製之航測地形圖顯示系爭違建所在土地為空地，與目前現況之鐵材、磚造建物並不相符，被告認其係屬新違建之處分並無違誤。至73年航測地形圖所示系爭建物所在空地南側另有１Ｔ建物，其與目前該處之建物現況亦有不同，然此為另一違建認定事件，與本件應予區分。
理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許︰．
．．四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。．．．。
」分別為行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第4款所明定。又原告起訴時，行政處分之效力若已解消，且原告亦無可回復之法律利益，則主張處分作成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴；而提起確認行政處分違法之訴，應具備有即受確認判決之法律上利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認即將受不利益效果，如認定原告所有房屋係違章建築之處分，因已執行拆除完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護之必要。（ 吳庚 著行政爭訟法修訂版，第119頁）本件原告係因不服被告高雄市政府工務局93年6月3日高市工違民字第2195號處分書認定系爭建物係屬違章建築之處分，乃於93年7月23日提起訴願，經遭決定駁回後，提起本件行政訴訟，起訴聲明第一項原請求撤銷訴願決定及原處分；嗣於本院審理中，以原處分認屬違章建築之建物已經拆除為由，乃變更訴之聲明為確認被告93年6月3日高市工違民字第2195號處分違法，而關於原告此訴之變更，被告並未異議而為本案之言詞辯論，且原告主張之原因事實俱屬同一，並其中變更為確認之訴部分為應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟之型態，是依上述行政訴訟法第111條規定原告此訴之變更，即無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條前段、第86條第1款分別定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管機關應拆除之。」「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。」「新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」則為違章建築處理辦法第2條、第5條、第11條第1項、第3項及第12條第1項所明定。查此辦法係依建築法第97條之2規定所訂定關於違章建築處理之細節性及技術性之規定，核與建築法規定之意旨無違，爰予援用。又「本自治條例所稱舊有違章建築係指民國五十七年十二月三十一日以前本市普查有案之違章建築或雖未經普查，而能檢附上述時間以前之下列證件之一者之違章建築：一、戶口設籍證明。二、房屋稅籍證明。三、繳納自來水、電費收據或證明。」則為高雄市舊有違章建築修繕自治條例第2條所規定。
二、本件被告是以原告未經申請許可，在高雄市○○區○○○段○○○○○號土地上興建系爭建物，且系爭建物並非在44年5月19日原高雄市都市計畫公布以前所興建，加以本件係土地之管理者高雄市政府財政局函請被告依違章建築辦理拆除，屬無法取得土地使用同意書補辦手續之違章建築，被告乃以93年6月3日高市工違民字第2195號處分書，通知原告系爭建物係屬實質違建，應予拆除等情，已經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府財政局90年4月13日高市財政4字第4679號函及被告93年6月3日高市工違民字第2195號函處分書影本附訴願卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以系爭建物為原告於59年之前所建造之鐵架造建築物，且於73年7月間即裝置電錶，復於83年8月29日向高雄市政府申請基地承租，足見其為舊違建而非新違建，被告認係新違建而予拆除，於法不合等語，資為爭執。
三、經查，系爭建物坐落於高雄市○○區○○○段○○○○○號土地內之北側部分，其門牌號碼為高雄市○○區○○○路324之1號；而在系爭建物南面即位在同地號內南側部分尚有其他建物（即73年航測地形圖所示１Ｔ部分，但現狀建物與73年之１Ｔ建物已有不同），亦經被告另案認定為新違建予以拆除，此部分已由訴外人 曾連秀 另行提起行政救濟等情，業據證人即執行各該違建查報之吳吉東證述在卷，復經被告訴訟代理人侯聰驥於本院準備程序陳述甚詳（見本院九十四年五月五日準備程序筆錄），並有標示各該違建位置之地形圖附本院卷可稽（附於同日準備程序筆錄）。換言之，上開3700地號土地內各有南、北二處建築物經被告認定為新違建，其中位處北側部分即為系爭建物之所在。是本件所應審究者為位處北側部分之系爭建物是否為違章建築且非屬57年12月31日以前建築之舊違建。分述如下：
（一）查高雄市○○區○○○段○○○○○號土地係44年5月19日公告之原高雄市都市計畫範圍內之公有土地，管理人為高雄市政府財政局，此經被告訴訟代理人吳吉東於本院言詞辯論時陳述甚明，並有土地登記簿謄本、高雄市各都市計畫實施進度明細表附原處分及本院卷可稽。經比對卷附73年航測地形圖及地籍圖顯示系爭建物所在之處當時為空地，而73年航測地形圖係於73年5月10日攝製，75年2月份完成製圖，足見系爭建物所在土地於73年5月10日以前應為空地甚明，然於被告93年6月3日核發本件處分書時，卻有系爭建物存在，可見系爭建物顯係在73年5月10日以後所建造，自堪認定。又系爭建物所在之原高雄市都市計劃範圍為依建築法實施建築管理之區域，然原告竟未經許可擅自建築，則系爭建物核屬建築法第25條前段及違章建築處理辦法第2條所稱之違章建築，殆無疑義。
（二）原告雖主張系爭建物為得不拆除之舊違建云云，然依前揭高雄市舊有違章建築修繕自治條例第2條規定，舊違建係指57年12月31日以前經普查有案之違章建築或雖未經普查，而能檢附上述時間以前之下列證件之一者之違章建築：
1、戶口設籍證明。2、房屋稅籍證明。3、繳納自來水、電費收據或證明。原告雖提出台灣電力公司高雄區營業處出具之證明書、繳交電費證明等為證，然觀卷附台灣電力公司高雄區營業處出具之證明書，其記載之裝錶供電時間為73年7月，供電地址為「中華二路324號」，不僅供電時間在57年12月31日以後，且供電地址與系爭建物之門牌號碼「中華二路324之1號」亦有不同，故上開證明書及繳費證明均不足以證明系爭建物係於57年12月31日以前所建。
又原告固曾於83年8月29日提出記載：「自59年3月27日以前無權占用市有基地迄今」等詞之承租申請書向高雄市政府申請承租系爭建物基地，然該申請書之內容係原告於83年間片面所寫，不足作為系爭建物係57年12月31日以前建造之證明。至原告提出之電話費收據、營業稅繳款書，不僅記載之地址與系爭建物門牌號碼不同，且繳費時間均在57年12月31日以後，殊難作為系爭建物為舊違建之認定。
退而言之，縱令系爭建物所在位置於57年12月31日以前曾有建物存在，然依73年航測地形圖顯示系爭建物所在地為空地，可知縱令該處曾有建物存在，但於73年間也已拆除而不存在，是系爭建物顯係73年以後所新建甚明。此外，原告未能提出其他足以證明系爭建物為57年12月31日以前所建造之資料供本院查核，原告一再以系爭建物為得不拆除之舊違建，資為爭執，並不可採。
（三）末查，系爭建物既為違章建築，又非屬舊違建，且經管理人高雄市政府財政局函請被告以違建拆除處理，則原告不可能取得土地所有權人出具之土地使用同意書補行執照甚明，故被告93年6月3日高市工違民字第2195號處分書認定系爭建物為應予拆除之實質違建，揆諸前揭說明，並無不合。
參、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告93年6月3日高市工違民字第2195號處分書認定系爭建物為應予拆除之實質違建，並無違誤。訴願決定予維持，亦無不合。原告起訴請求確認被告93年6月3日高市工違民字第2195號處分書為違法，為無理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年6月30日
第三庭審判長法官江幸垠
法官邱政強法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國94年6月30日
書記官楊曜嘉