裁判字號：最高法院99年台上字第6111號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六一一一號上訴人甲○○選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第一五八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二五０八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審（即對於未滿十四歲之女子為性交易、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易，及成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所記載對於未滿十四歲之女子為性交易（下稱甲案）、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易並詐欺得利（下稱乙案），及成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交（下稱丙案）之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於甲、乙、丙案部分之科刑判決，分別依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，改判仍論上訴人以犯對於未滿十四歲之女子為性交易、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易，及成年人連續故意對於少年以違反其意願之方法而為性交罪，分別處有期徒刑叁年陸月、壹年（此部分依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑陸月）、肆年拾月，及各為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。關於得上訴第三審之甲、丙案部分及乙案有關對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易部分，上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人曾與告訴人即甲女（民國000年出生，人別資料詳卷）於九十二年間發生性交易，全憑甲女之指訴，並無其他證據可資證明，且甲女之指訴前後矛盾，原判決未說明採認甲女供述之理由，即認定上訴人有該等犯行，有所憑證據與待證事實不符之違法。㈡、由雅虎國際資訊股份有限公司（下稱雅虎公司）之函，可知即時通對話紀錄不可能有年序日期交錯情形，而警員黃ＯＯ與甲女就即時通訊息採證過程之陳述互有出入。甲女於原審稱即時通歷史訊息為警員所拷貝。然由黃ＯＯ證稱，即時通歷史訊息係由甲女抓取、複製，期間並有反白、複製、貼上之動作等情，可見即時通對話紀錄係遭甲女以WORD文書作業軟體上之文字檔（下稱WORD檔）變造竄改，並非真正之對話內容。甲女不實供述攸關即時通歷史訊息之真實性與可信度，原審就此有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且原判決以有瑕疵之即時通對話紀錄作為證據，有認定事實與所採證據不相適合及證據上理由矛盾之違法。又原判決認定上訴人在九十二年夏天某日、九十三年間甲女國三開學後某日，透過奇摩即時通與甲女聯絡性交易事宜等情，惟聊天訊息所並無九十
二、九十三年之紀錄，復較甲女所稱首次性交易時間點早，成為上訴人在未與甲女性交易前，即對未來可能發生性交易先行恐嚇，顯然即時通對話紀錄與事實不符，已遭篩選變造，並非上訴人與甲女之對話內容。原判決有認定事實與所採證據不相適合及證據上理由矛盾之違法。㈢、甲女主張被偷拍、遭恐嚇之系爭錄影帶中之女子，鑑定後並非甲女，此屬對上訴人有利之證據，原判決未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法云云。惟查：
㈠、原判決依憑甲女於偵查、第一審時證稱：「在聊天室認識之後當晚就見面了，……我們在網路上有談好要做交易，說好新台幣（下同）三千元，在我家見面，……有性交一次，完了之後他有付錢給我。」（見第一審卷第四三頁），與上訴人在警詢時陳稱：「在四年前（九十一年間）在網路聊天室認識一個網友，有互相談到網路上（援交妹）的事情，就是談到價錢、條件比較好的，說到有一個十二歲的妹妹，可以直接到他家做，就是性交的意思。那個網友還有給我帳號ＯＯ1877，先在即時通上找她，談好價錢，約於晚上九點多，在大寮一家瓦斯行附近等，她會先在二樓打招呼，趁家人外出她一人看店，再帶上二樓陽台躲起來，等十點多家人都睡了，再進到她房間內完成性交易，到深夜三、四點家人都睡著了，她會開門讓你離去。我當天就馬上把那個援交妹的帳號加入，上即時通找她。」等語（見刑事偵查卷宗㈡第二頁反面），以及卷附奇摩即時通歷史訊息內容顯示，上訴人曾於九十五年三月十二日以「0000000」帳號透過奇摩即時通向暱稱「 小姿 」之甲女表示：「我是小民」、「住鳳山」、「妳現在在大寮的家嗎」、「還欠你一次的錢」、「援過你的人啦」、「我知道你家在哪裡ㄚ」、「瓦斯行」、「我還去過你房間」、「我剛好有張你的相片」、「上次去春天的時候拍的」、「第一次……在你家做的時候……實在太爽啦……」（見刑事偵查卷宗㈡第十七頁反面至第十八頁）等證據資料，認定上訴人有與甲女為性交易之犯行，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決僅憑甲女之前後矛盾指訴認定事實，有所憑之證據與待證事實不相符合之違法云云，要係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已說明卷附奇摩即時通歷史訊息列印資料，顯示之訊息時間，固有前後不一，惟上訴人於偵查時坦承該內容確係其與甲女之聊天內容，且警員黃ＯＯ、王ＯＯ、林ＯＯ等人於原審分別證稱，甲女係在黃ＯＯ陪同下，先將歷史訊息轉成WORD檔案，再將之儲存至隨身碟，由黃ＯＯ帶回警察局，交由林ＯＯ直接列印成書面等情。因認甲女由黃ＯＯ陪同返家調取證據，若仍敢於警員面前公然變造歷史訊息，實與常情不符。而歷史訊息係因甲女刻意略過與他人之交談訊息，則將之轉至WORD檔案時，因未確實依序複製貼上，導致未能依時間次序呈現，並非不可想像。是上訴人及其原審辯護人爭執卷附之奇摩即時通歷史訊息係經變造，不具證據能力，尚無足採。另論述甲女固曾於第一審證稱：奇摩即時通上的歷史訊息是警察至伊家中拷貝的，不是經由伊的手拷貝的等語（見第一審卷第四七頁），然核與黃ＯＯ所述不符，經審酌甲女於第一審作證時，年方十七歲餘，見識不廣，初經交互詰問，心情應係緊張，是其此部分所言，是否正確已非無疑，而黃ＯＯ則係偵查佐，見識寬廣，且非本案承辦員警，對上訴人無好惡與仇隙，其證詞應較符合事實而可採信等旨。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨以即時通對話紀錄遭篩選變造與事實不符等詞，任意指摘原判決有認定事實與所採證據不相適合及證據上理由矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。且刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定上訴人確有本件妨害性自主等犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審審判長於九十八年一月十四日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第一四三頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。卷查王深熙於原審在上訴人之原審辯護人詰問時，係陳稱：「（被害人有無提供所謂被恐嚇的光碟片？）被害人不是提供光碟片，他是提供給我們影音圖案檔。」「（你們有勘驗影音圖案檔嗎？）有的。」「（你們勘驗影音圖案檔，裡面人物是否為被害人？）男的確實是被告（指上訴人），但女的只有看見屁股的部分，故不確定是否是被害人。」等語（見原審卷第一０六頁），是其此部分所陳，並非屬對上訴人有利之證據，自無須特別加以說明，且此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人所犯乙案尚牽連犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對乙案重罪之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交易部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺得利部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
貳、不得上訴第三審（即散布猥褻圖片）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人另因散布猥褻圖片，原審認第一審依刑法第二百三十五條第一項，論上訴人以散布猥褻圖片罪，處有期徒刑陸月，並為相關從刑之諭知，且依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，就主刑部分減為有期徒刑參月之判決，為無不合，予以維持。此部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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