裁判字號：最高法院99年台上字第6116號刑事判決
裁判日期：民國99年10月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六一一六號上訴人甲○○選任辯護人 李權宸 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五四八０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第五一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之對於因業務關係受自己監督義務之越籍女子0000-0000（下稱Ａ女，真實姓名年籍詳卷），利用權勢為性交得逞之犯行事證明確，因而撤銷第一審所為無罪之判決，變更檢察官所引刑法第二百二十一條第一項強制性交罪之起訴法條，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，改判論上訴人以對業務關係受自己監督之人，利用權勢為性交罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人有罪係以行政院勞工委員會九十七年八月十三日勞職許字第Z000000000號函為憑，惟公訴人於起訴書及上訴書均未引用上開證據方法，原判決顯已逾越舉證範圍，違反交互詰問之精神，有判決理由與卷內證據不符之矛盾。㈡、原判決於審判程序開始時，始告知「依檢察官起訴之同一事實可能變更為刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪名」；嗣又於審判期日調查證據程序終結時，諭知「本案調查證據完畢開始辯論，請檢察官、被告、辯護人就事實及法律辯論，並請就擬變更之刑法第二百二十八條第一項利用權勢性交罪一併辯論」，係審判長臨時決定「擬變更法條」，而非要上訴人或辯護人就利用權勢性交罪辯論，而刑法第二百二十一條與第二百二十八條可能係法條競合，但本案並非法條競合，違反性自主部分業經第一審判決上訴人無罪，原審亦認定上訴人係經Ａ女同意，而非違反Ａ女之意願與之性交，不構成刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。證人吳ＯＯ、黎ＯＯ若於案情有重要關係為不實之陳述，須負偽證責任，尤以吳ＯＯ於第一審為證時已離開ＯＯ教養院，然其仍證稱Ａ女曾告以要害老闆才能工作， 吳女 既已離職，且其與Ａ女同係越南同胞，若非實情，大可幫其同胞申冤，何須協助上訴人脫罪，何況其於第一審經審判長訊以「妳是否知道今日作證之內容對被害人不利？」時，亦明確稱：「知道，但我還是必須照實講。」等語，原判決竟以臆測之詞，推翻證人之證詞，認定事實顯然違背證據法則。
㈢、原審對於究竟為利用權勢性交抑或違反性自主強制性交，疏未縝密查證，仔細推敲，未明確認定上訴人之犯罪事實，以擬制推測之方法，遽認上訴人係犯利用權勢強制性交罪，有應於審判期日調查證據而未予調查及判決適用法則不當或不適用法則之違誤等語。惟按：㈠、刑法第二百二十八條第一項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍服從，然被害人服從而為性交，並未至已違背其意願之程度。若利用權勢，且以妨害被害人意思自由之方法而行之，則仍屬強制性交之範疇。
本件原判決認定本件犯罪事實，係依憑上訴人坦承與Ａ女發生性關係、Ａ女之證言、內政部警政署刑事警察局刑醫字第Z000000000號精子細胞層DNA鑑驗書（見偵字第五一Ｏ號卷第四十一頁），暨行政院勞工委員會九十七年八月十三日勞職許字第Z000000000號函（見一審卷第一六二至一六三頁）等證據資料，憑以認定上訴人係對於業務關係受自己監督之Ａ女，利用權勢為性交之事實，復敘明：⑴上訴人為私立ＯＯ啟智教養院之創辦人兼董事長，下雖設有院長，惟上訴人住於院內，員工均稱上訴人為董事長或老闆，且其自承前此解僱一名越南籍勞工陳ＯＯ並遣返越南，足見教養院之一切業務仍由上訴人掌控，而外籍勞工在本國工作內容、項目及其他所受不同於本國勞工之限制，均在為保障本國國民工作權，聘僱外國人不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定為目的，參以「外國人受聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十一款規定之工作，有下列情事之一者，經中央主管機關核准，得轉換雇主或工作：……④其他不可歸責於受聘僱外國人之事由者」，有上開行政院勞工委員會函示在卷可憑，是Ａ女如要轉換雇主除須有不可歸責之事由外，亦需經中央主管機關核准，顯見Ａ女與雇主間之勞動契約與本國國民與雇主間之勞動契約受限更大，與普通之僱傭關係不同，上訴人對於外籍看護工Ａ女自有業務上監督、解僱及請求遣返之權，Ａ女亦有服從上訴人監督之義務，足認Ａ女係因上開受監督之關係，隱忍服從而與上訴人性交。⑵證人吳ＯＯ（案發時同受僱ＯＯ教養院之員工，於九十六年十一月二十八日離職）於偵、審中證稱：Ａ女在案發一個禮拜前已打包好行李，當天晚上晚餐時，Ａ女表示當晚會離開教養院，也曾說會想辦法換雇主，但未表示用什麼方法換，只說等其離開會有人來拿東西，叫伊把東西交給來的人 云云 ；證人羅ＯＯ（ＯＯ教養院股東）證陳：在Ａ女離開前的一個星期，看到Ａ女的衣櫃只掛著三件衣服，其他都已收起來等語；此外，證人吳ＯＯ、黎ＯＯ二人並均證稱：Ａ女曾表示很討厭上訴人，亦曾說過Ａ女在越南之房子已抵押給銀行，故不能逃跑，但要陷害上訴人，如此一來就可以向勞工局要求換雇主云云。惟證人吳ＯＯ、黎ＯＯ與Ａ女同係受僱於ＯＯ教養院擔任看護工，均在業務上受上訴人監督，上訴人對其並有解僱、遣返之權，則以Ａ女與上訴人地位之懸殊，竟對同事告以將陷害上訴人，不懼被密報，與常情有違，此部分證言即有可疑。又其等既證稱：Ａ女曾表達厭惡上訴人等語，則在無證據足以證明Ａ女在房間有對上訴人為挑逗行為下，自難僅憑上訴人辯解逕認Ａ女有挑逗上訴人情事。Ａ女縱於案發前一個禮拜有將私人行李收拾妥當，案發當晚前數小時又恰巧表示要離開ＯＯ教養院，平日亦曾表達厭惡上訴人等情，惟並不足據以認定本案係Ａ女設局誣陷上訴人。⑶Ａ女雖於第一審證稱：上訴人表示想和伊發生性關係，伊不同意，上訴人便抓伊手，將伊拉入上訴人房間，強行將伊衣褲脫掉，再將伊推到床上壓住伊，先用手插入伊下體，再用生殖器插入伊下體，當時伊並未喊叫，因上訴人比伊高大，喊叫也沒有用，只有一直哭云云。惟其於偵查時則證稱：上訴人用雙手拉住伊手腕把伊拉進房間，當時伊有大叫，上訴人置之不理，還是將伊拉進房間內云云，是Ａ女對於是否有呼叫、求援等情，先後所證不一，已有斟酌餘地。又Ａ女與上訴人為性交行為後，身體並無受傷或衣物破損之情事，有行政院衛生署ＯＯ醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可資佐證。且證人即案發時同為ＯＯ教養院越南籍員工黎ＯＯ迭於偵、審中分別證稱：伊睡Ａ棟三樓，案發當晚有看到Ａ女走向上訴人房間，其後伊上樓時，有聽到一樓有敲門聲等語（見偵查卷第五十六頁、原審卷第九十五頁），亦難認上訴人有自外強拉Ａ女入其房間之情事。上訴人辯稱係Ａ女敲門進房，並非無據，難認Ａ女指訴上訴人對其強制性侵害為真；又上訴人於九十六年八月六日接受法務部調查局進行測謊，結果雖為「上訴人回答：當天渠不是以強制手段和告訴人進行性行為、告訴人的褲子不是被伊脫掉」等情，均呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局九十六年八月七日調科參字第Z0000000000號測謊報告書在卷可憑。惟檢察官所舉之積極證據，既不足以證明上訴人有施強暴或其他違反Ａ女意願之行為，自不得單憑該份測謊報告書及Ａ女之指訴，即逕為上訴人係強制性交之不利認定，但仍不能解免其利用權勢性交之罪責。俱憑卷證資料，逐一審認，論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理法則皆無違背，不容指為違法。㈡、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之，刑事訴訟法第一百六十三條第一項固有明文。惟同條第二項亦規定，法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。是修正後刑事訴訟法雖酌採改良式當事人進行主義，賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人調查證據聲請及詰問證人、鑑定人等權利，惟法院於當事人主導之證據調查外，認為事實未臻明白，復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據，且有調查之必要者，即得依職權為證據之調查。本件原審採為判決基礎之行政院勞工委員會九十七年八月十三日勞職許字第Z000000000號函，雖非當事人所提出，而係第一審法院依職權調查所得，惟第一審及原審法院於調查證據時已分別提示予上訴人閱覽並告以要旨（見一審卷第一八Ｏ頁、二審卷第四十九頁），上訴人及所選任之辯護人亦均表示無意見，所踐行之證據調查程序於法並無違誤，亦無侵害上訴人訴訟防禦權或選任辯護人之辯護權，則原判決援為認定上訴人犯罪事實之證據，於法即無不合，上訴意旨執以指摘，非適法之第三審上訴理由。㈢、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。又基於不告不理之原則，法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此為刑事訴訟法第三百條之所由設，因此，法院於不妨害起訴事實同一性之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予無罪之判決。本件檢察官起訴上訴人係ＯＯ教養院之院長，Ａ女受僱於ＯＯ教養院從事看護障礙兒之工作，適於九十五年十一月二十九日晚間十時許，上訴人強行將Ａ女拉進一樓房間內，將房門鎖上後，強行脫去Ａ女之衣褲予以強制性交得逞等情，核與原判決認定上訴人係對業務關係受自己監督之Ａ女，利用權勢為性交罪之基本事實相同，所不同者僅為上訴人究係以違反Ａ女意願之方法，抑或係利用權勢為性交。而原審於審判期日在檢察官陳述上訴意旨後，即依上開刑事訴訟法之規定告以可能變更罪名為對業務關係受自己監督之人利用權勢為性交罪，並於調查證據完畢後，告以併就所擬變更之罪名為辯論，有審判筆錄在卷可憑，則原審變更檢察官起訴所援引之法條，改依刑法第二百二十八條第一項規定論罪科刑，所踐行之訴訟程序於法並無不合，核無侵害上訴人之防禦權或辯護人辯護權之情形，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違背證據法則，即不容任指為違法。又證人若於案情有重要關係為不實之陳述，須負偽證責任，固為刑法第一百六十八條所明定，是偽證罪就某程度而言，確足以擔保證言之真實性，惟偵查及審判實務上，經具結而仍為不實之證述者，亦所在多有，是證人所證是否可信，仍須取決於證言是否合於經驗及論理等證據法則而定，不得以既經具結，即謂所證均與事實相符。原判決已敘明其取捨證人吳ＯＯ、黎ＯＯ證言之理由，且被害人Ａ女平日既對上訴人並無好感，業如上述，若非因受上訴人監督之關係，衡情當無與上訴人合意為性交行為之可能。經核原審採證認事職權之行使，並無違背經驗、論理等證據法則之情事。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官施俊堯法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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