裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第518號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐坤楙選任辯護人李大偉律師
林裕洋律師 陳俊隆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第33982號），本院判決如下：
主文徐坤楙意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年肆月。扣案之海洛因伍包（合計驗餘淨重1111.09公克，合計純質淨重996.05公克）均沒收銷燬之。
事實
一、徐坤楙明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年10月24日23時許前某時，以不詳方式取得第一級毒品海洛因5包（合計淨重約1113.28公克，合計純質淨重約996.05公克）而持有，並放置在其位在新北市○○區○○路0段000巷00號22樓之3之居所內，伺機出售第一級毒品海洛因以牟利。嗣因其另案遭通緝，於107年10月24日23時許為警逮捕，並於其隨身手提袋內附帶搜索並扣得上開第一級毒品海洛因3包，復經其同意搜索後，在其上址居所內，扣得上開第一級毒品海洛因
2包，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定：本件認定事實所引用之傳聞證據，被告徐坤楙及其辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見本院卷第83頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告固坦承其持有上開第一級毒品海洛因5包，惟矢口
否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：扣案之毒品係綽號「 阿和 」之朋友寄放，寄放時其就知道是海洛因，因當時「阿和」從臺北要返回中壢時有遇到臨檢，故將上開海洛因放在其那邊等詞。辯護意旨則以：本案並無法證明被告有營利意圖而持有毒品，被告究係基於有償販賣、無償轉讓抑或為吸食或僅為朋友寄放單純持有均無法證明，且被告為警查獲之際，並未同時在身上扣得帳冊、名單、電子秤、分裝鏟、分裝袋等相關分裝工具，顯與一般販賣毒品有別，且本案係因被告通緝而查獲，並非係有線報、通聯記錄、監聽譯文表示被告有販賣毒品犯行，且扣案之毒品係大包分裝，並非分裝數小包而易於販賣，自不能以查獲毒品數量多寡作為判定被告係意圖販賣而持有等詞。
㈡然按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律
所規定之販賣罪，其類型皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、107年度台上字第410、419號判決意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之；且持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之；又通聯紀錄、帳冊資料、電子磅秤固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無通聯紀錄，或扣得帳冊及電子磅秤等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之階段，雖有單純之非法持有、意圖販賣而持有、販賣未遂及販賣既遂之分，且其中或有高度吸收低度之關係，亦有意圖販賣而持有行為與販賣未遂行為發生同時競合之情形。惟於行為人非法持有大量毒品時，縱無證據足以證明有販出，然如持有之毒品數量甚多，顯非供己施用，且依個案具體情形，足認有出售之犯意，自該當於意圖販賣而持有毒品罪（最高法院102年度台上字第1613號刑事判決意旨參照）。
⒈經查，扣案之海洛因5包，其中塊狀檢品2包，經檢驗均含
第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重73.17公克（驗餘淨重73.13公克），純度89.90%，純質淨重65.78公克，其餘粉末檢品3包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1040.11公克（驗餘淨重1037.96公克），純度89.44%，純質淨重930.27公克，合計本案海洛因純質淨重996.05公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月12日調科壹字第10723027600號鑑定書在卷可憑（見偵卷第79頁），足認被告為警查獲之第一級毒品海洛因純度甚高、重量非輕，且置於被告住處而為被告持有，為被告前開所認，是此部分之客觀事實，應堪認定。
⒉次查，被告於警詢時先係供稱海洛因係綽號「阿和」之男性
友人於107年10月22日23時帶來其家中，因擔心返家路上會遇到警察臨檢，故暫時寄放其家，並表示107年10月25日上午會至其住處社區地下室取回，故查獲當時其方將海洛因拿到地下室準備放入機車車箱內，「阿和」之真實年籍、現住地、交通工具及聯絡方式其均不清楚，因「阿和」有其住處社區磁卡，若要過來找其都是直接過來，其都是以通訊軟體LINE聯絡，但很少用LINE聯繫等語（見偵卷第13至18頁）；復於偵訊時供陳海洛因係107年10月22日「阿和」寄放在其那邊，表示過兩天就來拿，其估計應該是今天早上（即107年10月25日）會來跟其拿，因此就在昨日晚上將海洛因拿到其平常使用之摩托車車箱放置，「阿和」知道其機車是哪一台，且其機車老舊，因此「阿和」可以直接徒手打開取物等詞（見偵卷第73頁）；又於本院審理時供述海洛因是「阿和」在查獲前2、3月前寄放在其家，在其家樓下拿給其，當時「阿和」要回中壢，在交流道遇到臨檢，就繞回來其家表示要將東西放在其這邊，海洛因是用塑膠袋加手提紙袋裝著，交給其之後其放在洗衣機附近，「阿和」說會跟其聯絡何時來拿取，其有聯絡「阿和」，跟「阿和」說要下去高雄，會將海洛因放在機車那裡，請「阿和」自取，這中間「阿和」都沒有與其聯絡，其與「阿和」認識10幾年，不知道「阿和」全名，當時因其被通緝因此與「阿和」比較少聯絡，「阿和」會直接到其家按門鈴或用公共電話聯絡，其會和「阿和」用LINE聯絡，顯示名稱是「阿和」等語（見本院卷第
270至274頁）。⒊然依被告經查扣之三星手機內所使用之LINE、微信、MESSEN
GER等通訊軟體所示，於接近本案查獲時間前，均未有與名稱「阿和」之人有何對話聯繫之情，有內政部警政署刑事警察局108年9月3日刑研字第1080085518號函暨所附數位鑑識報告及數位鑑識光碟各1份及扣案之三星手機內之通訊軟體LINE、微信、MESSENGER翻拍相片93張在卷可稽（見本院卷第131至139、155至209頁）；再觀諸被告前開歷次供述，被告就其所稱「阿和」寄放上開海洛因之時間，先係供稱是查獲前2、3天，復又改稱係在查獲前2、3月前；另就「阿和」預計向其拿回上開海洛因之時間，原係稱「阿和」已具體表示要於107年10月25日上午取回，後又改稱係其估計是該日，嗣又稱是其聯絡「阿和」，表示其要前往高雄，因此要將上開海洛因放置在其機車車箱，請「阿和」自行取回等詞，綜以被告上開就其所稱「阿和」寄放海洛因之時間、「阿和」何時及如何將該海洛因取回，其供詞前後翻異，已有可疑；且倘如被告前開所辯，「阿和」持有其住家社區磁卡而得直接至其住處，則「阿和」若欲取回上開海洛因，自得自行至被告住處取回即可，或被告逕將其住處鑰匙放至在其機車車箱供「阿和」拿取，使「阿和」得至其住處取回上開海洛因，被告竟均捨此不為，稱係要將上開數量龐大、價值不斐之海洛因，攜至其住處社區之地下室，並欲將該海洛因放置在老舊無法上鎖、任何人均得開啟之機車車箱內，查獲當時該海洛因亦僅係以塑膠袋包裝而放置在紙袋內（見偵卷第44頁），而未有何隱蔽、遮隱之方式包裝及避免受潮變質之適當保存方法，被告前開所為實係將上開海洛因暴露在易於查緝、遺失及變質之高度風險中，核與常理相悖；何況該海洛因若確實係「阿和」於查獲前2、3個月前寄放在被告住所，扣案之海洛因既屬物稀昂貴，且數量龐大，被告稱寄放期間「阿和」均未主動與其聯繫，實有可疑；又在臺灣潮濕氣候下，海洛因久放容易受潮變質，查獲當時亦未見該海洛因有何特殊保存包裝之方式，是被告前開所辯各節，在在均與常理有違，殊難採信。足見被告前開所辯海洛因係「阿和」所有僅係寄放在其住處，查獲當時其要將海洛因拿至機車車箱內置放以便「阿和」取回云云，均屬矯飾虛構之詞，洵非可採。
⒋而販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法
行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
⒌本案被告自警詢時、偵查中及本院審理時均坦承上開海洛因
為其持有，雖卷內無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文足以顯示被告有何販賣毒品之舉措，亦未查得可疑之買毒者或有相關交易對象之指訴，復未查扣毒品交易帳冊等物，而缺乏積極證據證明被告於取得扣案之海洛因時即係意圖營利而販入、或已對外具體接洽販售事宜，或與特定購毒者相互聯繫交易訊息且意思表示達於一致，是依卷內事證尚無從認定被告已著手於販賣第一級毒品罪之實行；然被告於警詢及偵查中均供稱其僅有施用愷他命，最後一次施用愷他命係於107年10月13日1時許，其沒有施用海洛因等詞（見偵卷第15至16、73頁），核與本案查獲後，被告尿液檢驗結果就可待因、嗎啡判定為陰性等情相符，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北107年11月12日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第83頁），是已難認被告有施用海洛因之習慣；且依扣案海洛因之數量及純質淨重高達996.05公克，上開海洛因之數量亦顯非被告供自己施用而持有，被告除空言辯稱係「阿和」寄放，而為本院前開所不採信外，復未辯以其餘持有上開海洛因之原由，然若被告非為掩飾扣案之海洛因係為其伺機販賣兜售之用，實無飾詞虛構該來源為「阿和」等不實事項以試圖推諉卸責之必要。從而，足徵被告以不詳方式取得如扣案之海洛因後，即欲伺機兜售販賣甚明，且欲從中賺取利潤牟利之營利意圖，應屬灼然，其意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因之犯行自堪認定。
㈢綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯各節，均不足為採。本案事證明確，被告所為前揭犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販
賣而持有第一級毒品罪。被告持有扣案之第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨固認被告係意圖營利而販入上開海洛因，已著手於販賣毒品之實行，而犯毒品危害防制條例第4條第6項及第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，然本案並無積極證據足認被告已有著手於販賣之犯行，已如前開所認定，公訴意旨就被告此部分犯行，認其涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實同一，經本院踐行告知程序（見本院卷第276頁），並予檢察官、被告及其辯護人辯論後，爰變更起訴法條。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及
國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮且戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍生營利意圖，伺機販售第一級毒品海洛因予他人以牟取私利，擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，所為實應予以非難，再斟酌被告於本案意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因之純質淨重高達996.05公克，其數量甚鉅，且純度為
89.9%、89.44%，其犯罪所生之潛在危害顯屬重大；復審酌被告前有因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院科刑判決之素行（見本院卷第115至124頁），且本案經查獲後，仍未能正視己過，猶否認犯行之犯後態度；併考量被告於本院審理時自承其最高學歷為高中畢業之智識程度，入監前在家中幫忙養豬，與父母、哥哥同住，離婚有1名小孩，小孩由前妻扶養之家庭生活狀況及經濟情形等一切情狀，量處如主文所刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之海洛因共5包（合計驗餘淨重1111.09公克，合計純
質淨重996.05公克），係查獲之第一級毒品，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡至於扣案之IPHONE行動電話1支、三星手機1支，則查無證
據足認與被告所為本案犯行有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官劉明潔法官白承育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李盈萩中華民國109年1月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。