裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第148號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第148號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林新富選任辯護人趙興偉律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第34號，中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32277號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林新富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於99年10月8日22時55分許後某時，在新北市○○區○○路○○號28樓之3樓下，以向 王志森 、 徐曉傑 購得價值新台幣（下同）2,000元、1公克之第二級毒品甲基安非他命後，旋持往桃園縣大溪某處，販賣與某不詳之人並收取販毒所得後，再將前開購毒款2,000元交與王志森，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字4986號分別著有判例可資參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。
三、訊據被告就其曾於99年10月8日22時許，撥打電話向同案另被告王志森購買重約1公克之第二級毒品甲基安非他命之事實固不諱言，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係因ＡＢ熊當時找伊問說要不要一人一半，因為伊手頭上沒什麼錢，所以答應他，才跟王志森拿。伊與ＡＢ熊一人出1,000元。後來去到那邊之後，伊等當場分等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告是合資購買，數量僅有1公克，價格僅有2,000元，被告並沒有把這個東西販賣給任何人，檢察官起訴中也沒有指明被告犯賣毒品予何人。所以應不成立販賣。另是否構成幫助販賣，既然被告沒有販賣、轉讓意思，所以當然不構成。另被告合資購買是否構成幫助吸食，因幫助犯是無償受託交付，被告與ＡＢ熊兩人是合資，與幫助吸食構成要件並不相符，本件合資購買，並不是無償受他人委託，所以並不構成幫助施用等語。
四、公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述，證人即同案被告王志森、徐曉傑之供述，以及附表十二之監聽譯文為其主要論據。
五、惟經查：
（一）被告於99年11月22日11時許，在其位於新北市○○區○○路二段413號9樓住處，為警查獲，並扣得晶體1包、吸食器1組，手機（含門號0000000000號之SIM卡1張）後，警方徵得被告之同意，採集被告之尿液檢體送驗後，檢驗結果呈現安非他命與甲基安非他命陽性反應，而上開扣案之晶體1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.0605公克、驗後淨重0.6048公克），此業據被告於警詢供承在卷（見偵查卷第269頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：044052號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年12月8日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心99年12月13日毒品鑑定書各1份在卷可稽（見板橋地檢署99年度偵字第3227號偵查卷第285頁至第288頁、本院卷第232頁至第235頁），足認被告自身確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，則其辯稱：其於附表三編號3所示之時、地，向被告王志森購買重約1公克之第二級毒品甲基安非他命係供己施用等語，尚非全然無據。
（二）同案被告王志森於偵查中陳稱：即E5至E8（即原判決附表十二）所示之監聽譯文，是伊與被告林新富之簡訊與對話，被告林新富表示要跟伊拿1公克的第二級毒品甲基安非他命，要拿去給大溪的朋友，被告林新富表示要送到大溪之後，才能將價金2,000元交給伊等語（見30711號影偵卷第236頁即另編頁碼101頁反面），以證人徐曉傑陳稱：E5至E8（即原判決附表十二）所示之監聽譯文，並非伊與被告林新富之對話，是被告林新富向王志森表示有個朋友要拿1公克的第二級毒品甲基安非他命，被告林新富要將第二級毒品甲基安非他命送至大溪，之後才能將價金拿給被告王志森等語（見30711號影偵卷第136頁即另編頁碼76頁），固與原判決附表十二監聽譯文所示，被告林新富曾傳送內容為「老大借我1個回來給你」、「硬」之簡訊予同案被告王志森，且王志森詢問：「你要送那邊去啦」，被告林新富回稱：「你知道的啊！大溪啊」等情形（見30711號影偵卷第144頁即另編頁碼79頁反面）核屬相符。
惟同案被告王志森、徐曉傑與附表十二所示之監聽譯文，於法亦僅能證明被告曾於99年10月8日22時55分許後某時，在新北市○○區○○路○○號28樓之3樓下，以2,000元價格向王志森購買重約1公克之第二級毒品甲基安非他命，被告並以要先將購得之第二級毒品甲基安非他命送至大溪，才能支付2,000元價金為由，先向王志森取得第二級毒品甲基安非他命之事實，然於法尚無法據此推論被告於向王志森購得重約1公克之第二級毒品甲基安非他命後，確將購得之第二級毒品甲基安非他命，攜至大溪轉賣或交付他人。蓋被告非不可能因自身資金不夠，而與他人合資向同案另被告王志森購買重約1公克之第二級毒品甲基安非他命，故須先向王志森取得第二級毒品甲基安非他命後，攜至大溪分予合資購買之人，再從合資購買之人取得資金後，再將之交付王志森；然亦可能被告係以此為藉口，拖延支付購買第二級毒品價金之時間，其原因不一而足，雖被告林新富向王志森或徐曉傑表示要將購入之第二級毒品甲基安非他命，攜至大溪，始能支付價金等語，使人可合理懷疑被告林新富有將其向王志森購入之第二級毒品轉售他人之嫌疑，但公訴人既未舉證被告林新富向王志森取得第二級毒品甲基安非他命後，確曾前往大溪與他人碰面，以及曾將購入之第二級毒品甲基安非他命之全部或一部，以特定價格為代價，移轉予他人，自難單憑被告林新富之自白，再佐以王志森、徐曉傑轉述被告林新富之說詞，以及卷附如附表十二所示之監聽譯文，遽認被告林新富涉犯販賣第二級毒品之犯行。
（三）況，被告林新富於偵、審中雖迭稱其係與ＡＢ熊合資，以2,000元價格向王志森購買重約1公克之第二級毒品甲基安非他命云云，然被告被查獲時，被查扣之第二級毒品甲基安非他命毛重0.84公克，驗前淨重0.6050公克、驗後淨重
0.6048公克（見原審影卷第232頁），再參以被告林新富自陳其有施用毒品之習慣，在在足見，縱認被告林新富自白係與ＡＢ熊一人一半合資向王志森購買1公克之第二級毒品甲基安非他命屬實，被告林新富顯未將ＡＢ熊所購買之一半即0.5公克之第二級毒品甲基安非他命交付或販賣予ＡＢ熊，否則被告林新富被查扣到之第二級毒品甲基安非他命其重量應無毛重0.84公克，驗前淨重0.6050公克之多。
（四）被告林新富於附表三編號3所示之時、地，向王志森購入而持有之第二級毒品甲基安非他命，以及於99年11月22日11時許，在被告林新富前揭住處扣得而持有之第二級毒品（驗前淨重0.6050公克、驗後淨重0.6048公克），因被告林新富確有施用第二級毒品之習慣，已如前述，應認被告林新富前述持有第二級毒品之行為，均為後來的施用第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪，而被告林新富於本案被查獲後，亦曾有因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒之紀錄，嗣經檢察官以無繼續施用之傾向而予以處分不起訴，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可查；且被告本案因被起訴之者為販賣第二級毒品，既經本院為無罪之諭知，即與持有之第二級毒品甲基安非他命不生全部或一部之關係。
六、綜上所述，現存之證據既然無法證明被告林新富確有販賣第二級毒品之犯行，則揆諸前揭說明，自應為被告林新富無罪之諭知。
七、原審因以不能證明被告本案犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再積極舉提任何其他證據，以供本院調查，徒就已經原審詳予審斷之證據資料，再事爭執其證明力，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
八、被告林新富於附表三編號3所示之時、地，向王志森購入而持有之第二級毒品甲基安非他命，以及於99年11月22日11時許，在被告林新富前揭住處扣得而持有之第二級毒品（驗前淨重0.6050公克、驗後淨重0.6048公克），因被告林新富確有施用第二級毒品之習慣，已如前述，應認被告林新富前述持有第二級毒品之行為，均為後來的施用第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪，而被告林新富於本案被查獲後，亦曾有因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒之紀錄，嗣經檢察官以無繼續施用之傾向而予以處分不起訴，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可查；且被告本案因被起訴之者為販賣第二級毒品，既經本院為無罪之諭知，即與持有之第二級毒品甲基安非他命不生全部或一部之關係。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張淨卿中華民國101年8月24日