裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1378號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1378號上訴人即被告 陳志清 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第
1號，中華民國101年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第13490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志清與 商天義 均租賃於臺北市○○區○○路○○巷○號房屋，並各自分租其中1間房間居住，彼此相處不睦，民國100年10月10日下午4時許，因商天義對陳志清關門聲響表示意見（起訴書誤載為商天義關門發出聲響），陳志清遂心生不滿，基於傷害之故意，在上址房屋門外，先以一手摟住商天義脖子，另一手持有雨傘朝商天義臉部毆打，商天義即以左手阻擋，致商天義受有臉部1公分乘1公分之瘀腫、1公分挫傷2處、1公分淺撕裂傷及左手（起訴書誤載為右手）1.
5公分乘1.5公分瘀腫、0.5公分乘0.5公分挫傷等傷害，嗣經警據報到場處理，因而查悉上情。
二、案經商天義訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。告訴人商天義向司法警察所為陳述，被告爭執其證據能力。查告訴人商天義於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既爭執證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第15
8條之3之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第4923號、第7866號判決意旨參照）。查本件檢察官以告訴人身分訊問商天義時雖未命其具結，惟告訴人商天義到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，而目前實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且證人商天義已於原審審理時到庭以證人身分具結並經被告予以詰問（見原審易字卷第36至38頁），已予其行使防禦權之保障，再被告亦未釋明上開供述有何顯不可信之情形，依上說明，證人商天義於偵查中之證言，當具有證據能力。
三、其次，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告陳志清矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天伊自便利商店購物返家，見到告訴人商天義隔著鐵門揮動雨傘，當時傘散開，伊從告訴人手裡把傘搶過來，是告訴人打人，伊是在抵擋云云。經查：
（一）上揭被告傷害告訴人商天義之事實，業據告訴人商天義於偵查及原審證述明確（見偵查卷第19頁、原審易字卷第36至38頁），而告訴人指稱案發前因其指摘被告關門太大聲，而與被告口角爭執乙情，亦經被告自承無訛（見原審審易卷第11頁背面、易字卷第39頁背面），且員警接獲通報到場處理時，已發現告訴人眼睛部位有刮傷或抓傷，有瘀血，為新傷，聯絡救護車將告訴人送醫，被告從太原路76巷巷口返回住處時，有隨身攜帶雨傘等情，復據證人即到場處理員警 王炳盛 證述明確（見原審易字卷第35頁背面、第36頁），又告訴人隨即經救護車送往臺北市立聯合醫院中興院區就診結果，臉部受有1公分乘1公分瘀腫、2處
1公分之挫傷、1公分淺撕裂傷、左手受有1.5公分乘1.
5公分瘀腫、0.5公分乘0.5公分挫傷，且應為新傷等事實，亦有臺北市立聯合醫院中興院區100年10月10日診斷證明書、該院101年2月9日北市醫興字第10130117800號函附卷可稽（見偵查卷第8頁、原審易字卷第23頁）；再參酌證人王炳盛上開證言、台北市立聯合醫院中興院區驗傷診斷證明書所載傷勢，亦與告訴人於原審指證「被告用一隻手把我脖子摟著，另一隻手打我」、「被告先用雨傘打我，…眼睛」、「我用手擋住眼睛，被告再打我，所以我的手才會受傷」等語（見原審易字卷第36頁背面、第37頁）內容相互吻合，足徵告訴人前開所指，尚非無據，可以採信，此部份事實，堪予認定。
（二）被告雖否認有傷害告訴人之犯行，然被告於原審自承有抵擋告訴人，抵擋過程中被告所攜帶雨傘打開，有奪取告訴人所持雨傘等行為，並看見告訴人眼鏡掉在地上等情（見原審審易卷第11、12頁、易字卷第17頁背面、第39頁），可見被告與告訴人於爭執過程中，已有肢體動作出現。參以台北市政府警察局110報案專線於100年10月10日16時13分、同日16時15分先後接獲不詳姓名女子、男子以電話報案指稱指稱臺北市○○區○○路○○巷○號、80號附近有人打架乙節，有台北市政府警察局101年6月19日北市警勤字第10135884600號函及檢附報案紀錄單2份在卷可稽（見本院卷第18至20頁），且由報案人報案時均指稱為「打架」事件，並認有通報警方介入處理之必要，據此可知，被告與告訴人衝突之程度應屬嚴重，而非單純口角或偶然意外之情形，再徵之，告訴人經診斷受有臉部1公分乘
1公分瘀腫、2處1公分挫傷、1公分淺撕裂傷、左手受有1.5公分乘1.5公分瘀腫、0.5公分乘0.5公分挫傷等情，此有上開診斷證明書在卷足憑，衡情，若非被告出於傷害之故意而為傷害犯行，難認告訴人僅因被告出手奪取告訴人雨傘，即受有臉部、左手多處傷勢，是被告辯稱未出手傷人云云，顯不足採。
（三）被告於原審雖辯稱告訴人所受傷害，或為自己跌倒成傷，或為被告所持雨傘散開時刮傷，並非被告毆打成傷云云。然告訴人所受傷勢多達6處，分布在顏面兩側及左手，業如前述，核與偶然跌倒受傷或雨傘刮傷之情形，均不相符，且被告上開辯解，亦與員警據報有人「打架」而到場處理之情形，明顯有別。至被告另辯稱是出於自衛抵擋告訴人云云，惟按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（見最高法院30年上字第1040號判例要旨）。經查，本件雙方發生衝突後，僅告訴人受有上開傷勢，被告身體則毫髮無傷，此為被告所不爭執，且告訴人亦否認有動手傷害被告，則被告主張告訴人先持雨傘攻擊伊云云，因無證據可佐，已難遽信，況觀諸告訴人所受傷勢多處，且有一定之嚴重程度，難認係為反抗攻擊所造成，揆諸前揭說明，被告之傷害行為核與正當防衛之構成要件有間，是其上開辯稱，尚違常情，亦無足採。
（四）另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人即告訴人商天義於原審固曾證稱：「警察來把我們拉開的」、「我坐計程車去中興醫院的」云云（見原審易字卷第33頁），而與證人即員警王炳盛之上開證詞、臺北市立聯合醫院前揭函文內容有所不符（見原審易字卷第23頁、第35頁），應屬誤會，審諸證人即告訴人商天義於原審作證時已高齡78歲，年事已高，其因溝通、理解、記憶及表達能力之緣故，以致證詞有若干未符實情之處，本無過度解讀之必要，且上開陳述內容，均屬犯罪構成要件行為以外之枝節事項，重要性較低，況被告之行為過程，已有前述各項事證足憑，再無合理之懷疑，故證人即告訴人上開錯誤之證詞，即屬無關宏旨，且不影響本案事實之認定，附此敘明。
（五）綜上，被告上開辯詞，均不可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告陳志清所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審經詳細調查，以被告罪證明確，而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項等規定，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，被告對年事已高之告訴人施暴，造成驗傷診斷書所載外傷，及被告本身為殘障人士，行為時尚知所節制，且被告與告訴人俱屬長者，同住一戶之情形下，不免有所摩擦，彼此溝通理解又有一定程度之困難，因而衍生衝突，究難過度苛責，又目前被告仍與告訴人同屋居住，尚有酌留二人日後相處餘地之必要等一切情狀，判處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，另說明被告持以犯案之雨傘一支並未扣案，亦無證據證明該雨傘尚屬存在，且非義務沒收之物，未免徒增程序上之勞費，故不予宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬允當。被告否認傷害告訴人商天義為由提起上訴，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國101年8月21日