裁判字號：臺灣屏東地方法院91年訴字第503號民事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：排除侵害
臺灣屏東地方法院民事判決九十一年度訴字第五○三號
原告乙○○訴訟代理人 林榮和 律師複代理人 鍾武雄 律師被告屏東市公所法定代理人甲○○訴訟代理人 黃榮作 律師右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落屏東市○○段（以下同段）五四六、五四八、五四八之一、五七五之一、五七五、五七五之二地號等六筆土地為原告所有，惟被告竟於民國九十一年五月上旬，擅自在系爭土地如附圖所示之五四六地號土地（面積四六平方公尺）、五四八之一地號土地（面積十四平方公尺）、五四八地號土地Ａ部分（面積五平方公尺）、五七五之一地號土地Ａ部分（面積七平方公尺）、五七五地號土地Ａ部分一四三平方公尺）、五七五之二地號土地Ａ部分（面積四六平方公尺）上擅自鋪設瀝青柏油路面，致使附近住民誤認為公用巷道以資通行，致使侵害原告權利，爰依民法第七百六十七條法提起本件訴訟。於本院聲明：㈠被告應將如附圖所示之五四六地號土地（面積四六平方公尺）、五四八之一地號土地（面積十四平方公尺）、五四八地號土地Ａ部分（面積五平方公尺）、五七五之一地號土地Ａ部分（面積七平方公尺）、五七五地號土地Ａ部分一四三平方公尺）、五七五之二地號土地Ａ部分（面積四六平方公尺）上擅自鋪設瀝青柏油路面剷除回復原狀。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：上開土地雖為原告所有，但早於民國四十八年間即已成為巷道，供公眾通行之用，已成立公用地役權，伊係基於一般民眾使用巷道便利之因素才鋪設瀝青柏油路面，故原告主張剷除柏油路面並無可採等語置辯。於本院聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原告主張被告占有上開土地並鋪設瀝青柏油路面之事實，為被告所不爭執，且經本院勘驗屬實，此部分堪信為實。至原告主張被告為無權占有云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執者為上開土地是否成立公用地役權？即原告是否可請求依據所有物返還請求權請求被告剷除上開土地上之柏油路面回復原狀？經查：
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之
概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議解釋第四００號可資參照。
㈡上開土地現為瀝青柏油路面供不特定之公眾人車通行所必要，接通屏東市○○路
與建復街，此有證人 林森源 提出之照片五張及原告提出之照片一張附卷可稽，並經本院於九十一年九月十七日勘驗屬實（見本院卷第五三、七四、七九及八０頁）。又證人林森源於本院調查時證稱：「從我出生後就有那條路，那附近有學校，都有學生出入。」、「（柏油路何時鋪設？）最近一次在去年，以前就已經鋪設過好多次，從我小時候就已經是道路，約有四十七年了」；證人 李溪泉 證稱：「在我們買地蓋房子時，就有這條路，約在四十七、八年時，以前沒有柏油是農地，道路是一般泥土，有柏油是在五十多年前在選里長之前（九十一年五月間）屏東市公所挖了原有柏油再重鋪設。道路平常就有人車通行」；證人 蔡聰明 證稱：「民國四十八年我要蓋房子時就已經存在：：四十八年時之道路是泥土地，之後有鋪設柏油二次，第一次鋪柏油在五十八年，之後在里長選舉之前挖了柏油重新鋪設。四十八年時就有人車在通行，當時道路就和現在一樣寬，我們蓋房子自己並未留路」等語（見本院卷第四二、六九至七三頁）。綜上可知，上開土地早於四十八年間即做為道路使用無誤，先前係泥土道路，後始由被告鋪設瀝青柏油路面供公眾使用，又當時土地之所有人亦無阻止之情事，是上開道路年代久遠且未曾中斷。原告主張上開土地並無成立公用地役權，被告於九十一年五月間始鋪設瀝青柏油路面云云，並無可採。被告抗辯上開道路早於四十八年間即已成立公用地役權之事實，應堪採信。至原告主張被告並無就上開土地編列為道路用地，反而將其中四筆土地編列為住宅區，自無成立公用地役權云云，惟上開土地成立公用地役權乃應審酌客觀事實上是否成立公用地役權，與上開土地是否經被告編列為道路用地或編列為住宅區無涉，原告上開主張並無可採。
㈢按既成道路因符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從
自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，司法院大法官會議解釋第四００號參照。是上開道路既已成立公用地役權，已如前述，則原告對於上開土地即無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，則原告僅得請求國家就上開道路形成公用地役權部分予以徵收補償，並不得依據民法第七百六十七條規定，請求被告剷除上開土地上之瀝青柏油路面回復原狀。
四、綜上所述，原告主張上開土地並無成立公用地役權云云，並無可採。被告抗辯上開土地已成立公用地役權之事實，自屬可信。從而，原告主張依據民法第七百六十七條規定請求被告應將如附圖所示之五四六地號土地（面積四六平方公尺）、五四八之一地號土地（面積十四平方公尺）、五四八地號土地Ａ部分（面積五平方公尺）、五七五之一地號土地Ａ部分（面積七平方公尺）、五七五地號土地Ａ部分一四三平方公尺）、五七五之二地號土地Ａ部分（面積四六平方公尺）上擅自鋪設瀝青柏油路面剷除回復原狀，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年四月九日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官周群翔~B法官許蓓雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官黃佳惠中華民國九十二年四月九日