裁判字號：臺灣新竹地方法院99年竹簡字第149號民事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣新竹地方法院民事簡易判決99年度竹簡字第149號
原告 陳美玉 訴訟代理人 朱昭勳 律師複代理許民憲律師被告 林昭宏 訴訟代理人 吳文琳 律師上列當事人間確認本票債權不存在事件，本院於民國98年2月9日辯論終結，判決如下﹕
主文確認被告執有由原告所簽發如附表一所示編號1之本票債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告於被告就本件為言詞辯論後於民國（下同）99年10月6日具狀撤回本件訴訟，惟被告於99年10月20日具狀表示不予同意，有前述二書狀附卷可稽，依前揭說明，本件不生撤回之效力，仍應續行訴訟，合先敘明。
貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124號判例意旨參照）。本件原告主張其雖簽發如附表一所示之本票二紙（下合稱系爭本票），惟與被告間並無何債權債務關係存在，亦未以書面承諾保證債務，且主債務不存在，具從屬性之保證債務亦無由成立，況縱屬保證債務，被告亦須先就主債務人之財產執行無效果，始得向原告主張。而被告持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，並聲請強制執行原告之財產等情，業經本院依職權調閱本院98年度司票字第1614號、99年度票字第34號本票裁定卷及99年度司執字第6587號強制執行卷，核閱屬實，則原告就系爭本票債權存否既有爭執，其法律上地位之不安狀態，自能以確認判決將之除去，是以，本件原告提起確認系爭本票債權不存在之訴，有確認利益。
叁、又 陳王梅 業已去世，原告為陳王梅之繼承人，有戶籍謄本可
參，原告雖具狀聲明承受陳王梅追加之訴，惟陳王梅追加之訴因未繳交追加部分之裁判費而經本院裁定駁回，故本件原告訴之聲明，應以原告於99年5月14日書狀所載，即以附表一所示之本票（即系爭本票）為請求之依據而為本件審理及辯論。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠90年間因訴外人 徐國英 為其所經營之愛賣客網路流通股份
有限公司（下稱愛賣客公司）向被告借款，並由訴外人徐國英交付原告所簽發之系爭本票及陳王梅所簽發如附表二所示之本票二紙，金額合計為新臺幣（下同）2,000萬元以為擔保。嗣後愛賣客公司雖經營不善，惟訴外人徐國英仍勉力清償23,522,500元。原告雖簽發系爭本票，然與被告間並無債權債務關係，亦未簽立書面，承諾保證債務之清償，且訴外人徐國英究向被告借貸多少，並交付系爭本票，原告均不知情。而保證債務具從屬性，不得依雙方當事人之意思去除，且保證契約成立生效前或同時，主債務必須已有效成立，否則保證契約將因標的不存在而不成立。故被告應舉證證明於90年6月1日、90年7月28日有交借各500萬元予訴外人徐國英，否則系爭本票之保證債務並未成立。又訴外人徐國英已清償2,300餘萬元，主債務亦已消滅。另縱認系爭本票之保證關係仍存在，依民法第
745條之規定，在被告未向主債務人求償及強制執行無效果前，原告本得拒絕清償。
㈡又原告曾應訴外人徐國英之要求於簽發系爭本票及陳王梅
簽發附表二所示本票時，將所有之桃園縣○○鄉○○○段（下稱同段）475地號土地設定最高限額抵押權2,400萬元予被告，以擔保訴外人徐國英向被告所為之借貸。縱訴外人徐國英與被告間之借貸關係存在，亦已於91年4月26日因清償並塗銷前述最高限額抵押權而歸於消滅。況被告同意原告清償500萬元即可塗銷前述抵押權，顯已免除原告之保證責任，僅未將系爭本票返還。是系爭本票債權既已不存在，爰提起本件訴訟，並聲明：請求確認系爭本票債權不存在。
二、對被告答辯所為之陳述：㈠原告確係簽發系爭本票及提供土地以擔保訴外人徐國英向
原告借貸之債務，惟原告簽發系爭本票時，被告並無交付1,000萬元，只是應被告及訴外人徐國英之要求，要多一點借貸之保障而簽發，故保證關係成立時借貸債權並不成立。又兩造就系爭本票關係屬前後手，被告不可主張為善意取得系爭本票之第三人，原告可依票據法第13條為原因關係之抗辯。
㈡系爭本票所擔保之借款，因91年4月間被告同意原告清償
500萬元後免除原告之保證責任，並塗銷同段475地號最高限額抵押權，原告若無清償或被告若無免除原告債務之情，何以配合塗銷抵押權。至被告所稱91年4月23日變更設定押權之土地為同段475-9、478地號，係92年間因政府徵收前開土地，原告要求被告配合塗銷抵押權登記，故於92年2月及5月共清償500萬元，並表示政府將於短時間內徵收其他土地，屆時可清償餘額1,500萬元等節，原告予以否認，此應由被告負舉證之責。又訴外人徐國英於另案訴訟即臺灣臺北地方法院99年度自字第115號刑事案（下稱115號刑事案）準備程序中所述即被證十五，原告不爭執，惟被告主張訴外人徐國英向其借款之時間與原告簽發系爭本票之時間並不相符，即原告簽發系爭本票時，被告確未曾交付1,000萬元，是被告應就何時、如何交付金錢為舉證。又依前述筆錄可知訴外人徐國英交付系爭本票係為向被告調錢，而1,000萬元之時間為88年9月20日、90年5月28日、90年6月1日，與訴外人徐國英持系爭本票借錢之時間無關。
㈢另按一般交易常理，一方於交付借款時，他方給付保證票
，始有保證責任效果之成立。被告既主張保證票是在借款交付之後才交付，已違一般交易常理，原告認此部分係被告為使系爭本票簽發日與交付借款日相符所之辯詞，並不足採信。況訴外人徐國英與被告間債務繁多，原告是否有成立保證之意，且係就何筆借款有保證之意，被告應予舉證。又被告主張訴外人徐國英於88年1月27日向被告借款
400萬元，由被告母親即訴外人 林吳月麗 匯款至訴外人徐國英之帳戶，惟系爭本票之發票日為90年6月1日、90年
7月28日，而匯款日為88年1月27日，二者相距2年餘，被告何以得出系爭本票係為保證88年間之借款，被告所述，不足採信。
㈣原告否認被告所提被證五之函文與系爭本票擔保之債權有
關，且該文內容並非訴外人徐國英單純承認對被告負有1,
500萬元債務，應解為訴外人徐國英同意在其與被告間之債權債務關係在1,500萬元之前題下，訴外人徐國英願清償900萬元，且係以藝術品抵償。況此非抵押權設定時所為，而係98年4月30日協調還款時，訴外人徐國英認兩造間有900萬元之欠款，惟此事後之協議並不能拘束原告。
且被告既已免除原告之保證責任，而此1,500萬元之債務係訴外人徐國英與被告於98年間所生，自與90年間原告簽發之系爭本票保證債務無關。
㈤原告並不清楚被告借款予訴外人徐國英之情形，係事後詢
問訴外人徐國英始知，其詳情如115號刑事案答辯㈢狀所述。又系爭本票原告係交給訴外人徐國英非交給被告本人，故原告並無出面借款或出面向被告保證1,000萬元債務之情，債務應係存在於被告與訴外人徐國英間。且同段47
5地號抵押權業於91年4月因清償而塗銷，被告亦自承自91年4月後與訴外人徐國英並無債權借貸，故原告之保證責任自因清償而消滅。況被告不否認收受500萬元以塗銷抵押權，則被告就系爭本票應交還附表一所示編號1本票予原告，故至少該張本票之500萬元債權不存在。㈥訴外人徐國英除系爭本票之借款外，尚另有向被告借款，
而借款、還款及利息之約定均係訴外人徐國英與被告所為，原告並不知情。訴外人徐國英曾稱與被告約定2,400萬元，所有債權債務一併勾銷，惟訴外人徐國英清償約定之金額後，被告仍持有系爭本票。又被告所述僅能證明訴外人徐國英與被告間有資金往來，是否足以證明為交付借款，尚非無疑。且於88年9月20日訴外人林吳月麗即被告之母親匯款予關係人徐國英600萬元，形式上係訴外人林吳月麗與訴外人徐國英間資金往來，與被告無關，不足以說明係被告與訴外人徐國英間之借款；又於90年5月28日被告匯款給訴外人 游素秋 ，原告及訴外人徐國英均不認識訴外人游素秋，此款項亦與本件無關。故扣除有爭議部分，款項金額不足1,000萬元，縱有此借款存在，惟訴外人徐國英自90年6月至97年6月，已清償近1,500萬元，亦已全數清完畢。主債務既已不存在，保證債務亦不存在。㈦訴外人徐國英並未與被告約定利息，僅口頭約定還到一定
程度之本金，所有借貸即結束。且原告從未參與訴外人徐國英與被告間借貸利息之計算或本金之折抵，僅抵押權塗銷時被告承諾交付500萬元，讓原告退出整個保證責任。
系爭本票到期後之借貸均與原告無關。又90年5月28日前，訴外人徐國英向被告借貸1,000萬元，原告並未同意就訴外人徐國英之前積欠之債務為擔保；另原告未曾與被告接觸過，否則90年6月1日訴外人徐國英積欠之金額已達2,000萬元，何以被告未要求原告簽發2,000萬元之本票，事後尚同意以500萬元塗銷抵押權，訴外人徐國英於11
5號刑事案所述有錯誤。
貳、被告方面：
一、本件原告自稱簽發系爭本票，且未直接將系爭本票交予被告，被告係自訴外人徐國英處善意取得系爭本票，故兩造間無直接前後手關係，是以原告提起本件訴訟，否認票據債務，於法無據。
二、訴外人徐國英於88年9月20日至90年5月20日向被告借款1,
000萬元，約定月息1.5分，訴外人徐國英僅支付利息，未清償本金。90年5月25日因訴外人徐國英簽發之800萬元支票跳票，持票人即訴外人 朱秀美 、游素秋不同意以原告之土地抵押，故原告及訴外人徐國英願以土地抵押及月息1.5分，拜託被告幫忙，並表示土地約一年多即可處理並清償借款，被告心軟而同意借款，向訴外人即被告之母林吳月麗、兄長 林昭亮 調現1,000萬元，於90年5月28日匯入訴外人徐國英帳戶內，故訴外人徐國英積欠之金額合計2,000萬元，並由原告簽發系爭本票及陳王梅簽發附表二所示本票以為擔保，再於90年6月由原告及陳王梅提供同段478、626地號土地及同段113建號建物為被告設定抵押權。因訴外人徐國英無力清償，於90年7月要求調降利息。嗣於91年4月23日原告及陳王梅變更設定抵押之土地為同段475-9、478地號土地，後於92年間因政府徵收上開設定抵押權之土地，原告要求被告配合塗銷抵押權之登記，故於92年2月28日還款300萬元及92年5月15日還款200萬元，並表示政府將於短時間內徵收其所有之其他土地，可以補償費清償本件借款，且原告表示土地很多，屆時絕對可以清償餘額1,500萬元，被告始同意塗銷，否則只清償500萬元即將物保、人保均免除，有違常理，已對原告及訴外人徐國英另提詐欺告訴（即115號刑事案）。嗣後訴外人徐國英及原告僅支付利息，甚且96年12月、97年1月、97年3月至6月就積欠之1,500萬元僅支付5萬元利息。訴外人徐國英於98年4月30日親筆書寫表明積欠被告1,500萬元，足見尚有1,500萬元借款未還。故系爭本票所擔保之債務並未消滅。
三、原告主張訴外人徐國英就經營之愛賣客公司向被告借款，毫不知情云云，惟依原告所提自行製作之清償明細，部分利息之支出即由原告為之，且原告自承簽發系爭本票，若不知有2,000萬元之借款，豈有由原告簽發系爭本票、陳王梅簽發附表二所示本票以為擔保，並於90年6月以渠二人所有之土地為被告設定最高限額2,400萬元抵押權之理，且原告本身亦係借款人。另訴外人徐國英從未向被告表示係因經營愛賣客公司而向被告借款，且原告並未舉證以實，不足採信。
四、原告雖提出清償明細以證已清償23,522,500元云云，惟此係自86年10月間起算，而2,000萬元借款期間係自88年至90年間，始有系爭本票及附表二所示本票為擔保，及提供土地設定抵押，故清償明細中86年10月至88年間之金錢往來，與本件借款無關。況若至90年6月訴外人徐國英未有積欠2,000萬元，何以有系爭本票及附表二所示之本票及抵押權之設定。至本金部分僅有92年2月及5月清償之共500萬元，其餘均屬利息。90年6月至9月，利率月息1.5分，本金2,000萬元；92年7月至93年11月，本金1,500萬元，月息1.2分；93年12月至94年7月，本金1,500萬元，月息1分；94年
8月至96年10月，本金1,500萬元，月息0.6分；96年12月至97年6月，本金1,500萬元，月息0.3分。原告主張不須付利息，應由原告負舉證之責。況若無須付利息，何以訴外人徐國英於98年4月30日記載積欠「本金」1,500萬元。又原告先稱其或訴外人徐國英未向被告借款，後又稱於91年間已清償，惟原告主張若屬實，何以於92年2月及5月清償共
500萬元，並給付利息至97年6月，復於98年4月30日訴外人徐國英再親筆書寫尚欠1,500萬元。
五、又原告雖主張先訴抗辯權，惟訴外人即借款人徐國英已多次向被告表達無任何資力可資清償，被告亦曾催告訴外人徐國英清償，惟訴外人徐國英均置之不理，訴外人徐國英經營之愛賣客公司亦於92年6月16日停業迄今，是原告不得主張先訴抗辯權。
六、訴外人徐國英於115號刑事案準備程序中已自承88年9月20日、90年5月28日、90年6月1日、90年6月5日向被告共借得1,700萬元。另訴外人徐國英於88年1月27日向被告借款400萬元，故訴外人徐國英向被告共借得2,100萬元。
七、90年5月28日、90年6月1日、90年6月5日被告已交付1,
000萬元，系爭本票係在借款交付後始簽發。系爭本票既係擔保借款，且仍有1,500萬元未清償，原告之保證責任仍繼續有效。至於500萬元僅係單純收受本金之清償，並無免除原告保證責任之意，且訴外人徐國英自96年9月至90年6月陸續向被告借款，故此500萬元應先清償已屆清償期之86年
9月至88年1月23日之部分借款，與本件1,000萬元之借款無涉。另90年5月28日至90年6月之借貸金額共1,000萬元，原告願簽發1,000萬元之本票為擔保，附帶條件是原告須就訴外人徐國英之前之欠款一併擔保，也提供物保，故連同
90年5月26日前之欠款設定2,400萬元之最高限額抵押權。爰請求駁回原告之訴。
叁、本院協同兩造整理並經肯認之爭點：
一、原告是否有向被告借款？
二、原告於簽發系爭本票時，訴外人徐國英與被告間是否有借貸關係存在？若有，金額為何？原告是否有保證之意？
三、訴外人徐國英與被告間之借貸有無約定利息？
四、訴外人徐國英與被告間之借貸是否已因清償而歸於消滅？
五、被告是否於91年4月同意塗銷抵押權而免除原告之保證責任？
六、本件原告是否可對被告主張票據法第13條但書之規定？
七、原告可否主張先訴抗辯權？
八、系爭本票債權是否不存在？若存在，金額為何？
肆、本院之判斷：
一、按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限，票據法第13條定有明文。而票據法第13條但書所謂惡意，係指執票人明知票據債務人對於發票人或執票人之前手間，有抗辯事由存在而言。又執票人有無惡意，應以其取得票據時為決定之標準，最高法院95年度台上字第2862號判決意旨可資參照。本件原告主張被告係惡意取得系爭本票，而得以票據債務人即原告與執票人即被告之前手即訴外人徐國英間之抗辯事由對抗被告乙節，為被告以兩造非系爭本票之直接前手，原告不得以原因關係對抗等詞置辯，查被告自承訴外人徐國英自88年至90年間陸續向被告借款，並由原告簽發系爭本票擔保前述借款（見卷㈠第51頁、第90頁），是系爭本票雖由原告簽發後交予訴外人徐國英，再由訴外人徐國英交付予被告，惟被告既於收受系爭本票之時即已知悉系爭本票乃原告為擔保訴外人徐國英與其之間借貸關係所為，則訴外人徐國英與被告間就此借貸關係所生之抗辯事由，依前所述，原告即非不得以之對抗被告，是被告所辯，於法未合，並無理由。
二、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。復按本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任，亦有最高法院96年度台簡上字第23號判決可佐。本件被告陳稱原告為借款人，系爭本票係擔保原告與訴外人徐國英向被告之借款，惟為原告所否認，則就兩造間有借貸關係存在，即應由被告負舉證之責。觀之被告所提書狀均表示係訴外人徐國英於88年至90年間陸續向被告借貸而由原告簽系爭本票以為擔保（見卷㈠第51頁、第90頁）。另依被告於99年12月16日所提民事答辯二狀所列其交付借款之情形，相關款項除90年5月28日係匯款予訴外人游素秋外，餘均匯款予原告之配偶即訴外人徐國英，並無交付借款予原告之情。再依被告於100年2月23日所提民事答辯三狀，被告自述訴外人徐國英於115號刑事案中已承認於88年9月20日、90年5月28日、90年6月1日、90年6月
5日向被告借款共1,700萬元，且訴外人徐國英另於88年1月27日向被告借款400萬元，均無敘及原告何時向被告借貸及被告交付借款予原告之內容，是被告就原告有向其借貸之事實並未舉證以實，自難採信，堪認原告主張未向被告借款之情為真。
三、再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。換言之，保證契約乃債權人與保證人間所成立之契約，不以書面為必要，亦與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，屬二個獨立存在之契約（最高法院69年度台上字第2080號判例、85年度台上字第2448號判決參照），故保證契約雖以主債務存在為前提，並具從屬性，惟不表示主債權債務契約須與保證契約同時成立，保證契約始屬有效成立。本件原告不爭執簽發系爭本票作為訴外人徐國英向被告借款之擔保（見卷㈠卷第82頁），惟否認系爭本票交付被告時，被告有交付1,000萬元予訴外人徐國英，亦未以書面承諾保證債務之清償而主張保證契約未成立云云，然查訴外人徐國英於
115號刑事案100年1月6日準備程序審理時自承90年5月28日向被告借得550萬元；90年6月1日向被告借得350萬元；另於90年6月5日再向被告借得100萬元（見被證十五），復有誠泰銀行跨行入戶電匯申請書四紙附卷可參（見被證十二、十三、十四），前述金額合計1,000萬元，是被告辯稱90年5月28日至90年6月訴外人徐國英陸續向被告借款1,000萬元，並已交付借款由訴外人徐國英收受等情，尚足採信。而原告既自承簽發系爭本票係為擔保訴外人徐國英向被告之借款，並將之交付訴外人徐國英轉交被告，且原告若不知訴外人徐國英與被告間之借貸金額，何能於系爭本票上記載與借款金額相同之票面金額（即系爭本票票面金額合計為1,000萬元），則兩造間就主債務人即訴外人徐國英與債權人即被告間成立之借貸即難謂無成立保證之合意。又系爭本票發票日分別為90年6月1日及90年7月28日，與訴外人徐國英自承向被告借貸之時間點相近，則原告於訴外人徐國英與被告間之1,000萬元借貸關係成立後簽系爭本票以為擔保前述1,000萬元之借款，亦與常情無違。至原告有無以書面承諾本件1,000萬元之債務，與保證債務之成立並無關聯，從而，原告主張兩造間之保證契約未成立，即難採信。
四、原告復主張主債務業因清償而消滅，故原告之保證責任亦已消滅云云，被告則辯稱訴外人徐國英僅償還本金500萬元等語，經查﹕
㈠依原告所提原證一所載清償明細係自86年10月起算，惟被
告主張交借之款項係90年5月28日至90年6月間之借貸，而被告確於90年5月28日至90年6月5日交借1,000萬元予訴外人徐國英，已如上所述，故90年5月28日以前訴外人徐國英支付之款項即此1,000萬元無涉。
㈡又訴外人徐國英並不否認向被告借款須支付利息（見卷㈡
第45、46頁）。而觀諸原告所提原證一中有資料可證且為被告所不爭執之還款明細（即被證一），除90年6月之547,500元、90年11月之123,405元、92年2月之300萬元、92年月之200萬元外，自92年7月至93年11月1日，每月金額均為18萬元；93年12月至94年7月，每月均為16萬元；94年8月至96年10月每月均為10萬元；96年12月、97年1月、97年3月至6月，每月均為5萬元。長時間按月給付之金額均為同一。雖訴外人徐國英於115號刑事案中表示給付之數額含利息及本金，惟若其所述為真，則每月給付之金額何以固定不變。況訴外人徐國英於98年4月30日所寫為原告形式上不爭執（見本院100年2月23日言詞辯論筆錄）之信函（即被證五），其上即明自表示「日後利息免計」（卷㈠第65頁），顯見訴外人徐國英向被告借款時，有為利息之約定，則被告辯稱除90年2月、5月共給付500萬元本金外，餘屬利息之給付，尚非無據。
㈢另原告主張91年4月26日被告以清償為由塗銷原告為其設
定之抵押權，故主債務已因清償而消滅乙節，為被告所否認，經查原告與陳王梅所有之同段478、626地號土地及同段113建號建物於90年6月1日為被告設定2,400萬元最高限額押抵權，復於91年4月26日以清償為由塗銷等情，業據本院依被告聲請向桃園縣蘆竹地政事務所調閱相關資料核閱無訛（見卷㈠第124頁至134頁、第144頁至第
153頁），惟於前述抵押權塗銷前之91年4月23日，原告及陳王梅復以渠所有之同段475-9、478地號土地為被告設定2,400萬元最高限額抵押權，亦有相關資料可憑（見卷㈠第135頁至第143頁），是訴外人徐國英積欠被告之前述1,000萬元若果已全數清償完畢，何以原告及陳王梅再以渠所有之不動產為被告設定抵押權。況原告不否認於92年2月及5月共清償500萬元，且陳稱於抵押權塗銷後訴外人徐國英與被告間之金錢往來係屬借款本息之返還（見本院100年2月23日言詞辯論筆錄，即卷㈡第36頁），則訴外人徐國英與被告間自抵押權塗銷後已無新生之借貸關係，又何來借款本息之返還，是被告所辯係為變更擔保物始以清償為由塗銷同段478、626地號土地及同段113建號建物抵押權，即堪採信。又同段475-9、478地號土地所設抵押權於91年12月27日雖再以清償為由塗銷（見卷㈠第154頁至159頁），然依訴外人徐國英於115號刑事案所提刑事答辯㈢狀所述，為被告設定抵押權土地，有部分於91年12月間將為政府徵收（見卷㈡第82頁），則被告所辯因抵押標的為政府徵收而塗銷，即與訴外人徐國英所述相符。雖被告稱因原告及訴外人徐國英表示徵收後可以補償款清借款要求被告塗銷同段475-9、478地號土地之抵押權，與訴外人徐國英於刑事答辯㈢狀所述係因被告需款孔急，要求先還500萬元，其餘借款繼續清償，被告願意先行塗銷抵押權（見卷㈡第82、83頁），塗銷抵押權之原因雖有相同，然均可知訴外人徐國英積欠被告之欠款並未全數清償。則原告就其所擔保訴外人徐國英向被告調借之1,000萬元，除已清償500萬元外，另500萬元亦已全數清償此有利於己之事實，未能舉證證明，所為主債務已全數清償之主張，自難信實。
五、原告再主張被告同意原告給付500萬元塗銷抵押權後，免除原告本件借款之保證責任部分，為被告所否認，經查訴外人徐國英自90年5月28日至90年6月5日向被告調借1,000萬元，並由原告簽發系爭本票及設定不動產抵押權以為擔保，嗣後抵押權因抵押標的將被徵收而塗銷，訴外人徐國英並清償500萬元借款本金等情，已如上所述，則以被告出借1,00
0萬元予訴外人徐國英時要求須有人保（即原告簽發之系爭本票）及物保（即原告與陳王梅提供渠所有之不動產為被告設定最高限額抵押權）之雙重擔保，卻於塗銷抵押權設定、喪失物上擔保之權利後，僅獲清償500萬元，即將保證人之保證責任亦同予免除，將本身債權置於完全無任何擔保之不利狀態，顯與事理有悖。況抵押權之塗銷並非基於債務之完全清償，已為本院如上之認定，是亦難以抵押權已塗銷而為被告免除原告保證責任之認定。故而，在原告未能提出資料證明被告已免除其保證責任之情形下，原告仍應就訴外人徐國英積欠被告之前述借款負保證之責。
六、原告另主張系爭本票債權已罹於時效而不存在云云，然查原告不否認系爭本票係為擔保訴外人徐國英向被告借款而簽發（見本件起訴狀、卷㈠第81頁、第106頁，爭執者乃系爭本票簽發時訴外人徐國英與被告間無借貸關係存在，此部分已於第三項中論述），是兩造間仍有保證契約存在。故縱認系爭本票債權確已罹於時效，亦僅係被告喪失對原告之票據上請求權而已，被告仍得依消費借貸及保證等法律關係為請求，原告殊難以本票請求權已罹於時效，即逕謂系爭本票債權不存在，是原告此部分主張，委無足採。
七、原告再以被告未先向訴外人徐國英求償且主債務人即訴外人徐國英亦無不能強制執行之情而主張先訴抗辯，拒絕清償乙節，按先訴抗辯僅係一種延期性抗辯，僅能暫時拒絕清償，並不能否認債權人之權利。本件原告簽發系爭本票以保證訴外人徐國英向被告所為之借貸，縱被告未對訴外人徐國英求償及強制執行，亦僅於被告對原告財產強制執行時，得依強制執行法之規定，聲明異議，以排除強制執行，尚難以此為由，認原告所應負之保證責任不存在，從而，自亦不得以此理由而認系爭本票債權不存在，原告之主張，亦非可採。
八、兩造均不爭執訴外人徐國英業於92年2月及5月共清償本金
500萬元，惟被告辯稱此係清償訴外人徐國英於86年9月至88年1月23日積欠被告之部分借款，惟此為原告否認而主張係清償本件1,000萬元附表一編號1所示之債權。按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文。至民法第322條之抵充順序須債務人未為民法第321條之指定時，始有適用之餘地。本件訴外人徐國英清償之金額不足清償其積欠被告之全數債權額，而前述清償之500萬元，原告主張係先抵充附表一所示編號1之債務，是被告辯稱應先抵充已屆清償期之86年9月至88年1月23日前之債務，即與前述法律規定不符而不足採。故而，附表一所示編號1之本票債權即因清償而歸於消滅，原告之保證責任自亦已消滅。則系爭本票中如附表一所示編號1之本票，其原因關係已不存在，被告即不得據以行使票據權利，從而，原告起訴請求確認附表一所示編號
1之本票債權不存在，為有理由，應予准許。至附表一所示編號2之本票，因原告未能證明此債權業已清償或有其他不存在之事由，此部分請求，即非正當，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
陸、據上論斷：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條，判決如主文。中華民國100年5月31日
新竹簡易庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官謝國聖中華民國100年5月31日附表一﹕
┌──┬───┬─────┬───┬─────┬────┐│編號│發票人│發票日│到期日│票面金額│票號││││（民國）││（新臺幣）││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│1│陳美玉│90年6月1日│未載│500萬元│775609號│├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│2│陳美玉│90年7月28│未載│500萬元│775619號││││日││││└──┴───┴─────┴───┴─────┴────┘附表二﹕
┌───┬───────┬───┬──────┬────┐│發票人│發票日（民國）│到期日│票面金額│票號│││││（新臺幣）││├───┼───────┼───┼──────┼────┤│陳王梅│90年6月1日│未載│500萬元│775608號│├───┼───────┼───┼──────┼────┤│陳王梅│90年6月28日│未載│500萬元│775614號│└───┴───────┴───┴──────┴────┘