臺灣臺北地方法院94年度訴字第436號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第436號刑事判決

裁判日期：民國94年06月16日

裁判案由：妨害兵役

臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第436號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二一七三二號），本院判決如下：
主文乙○○意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、乙○○為民國000年0月0日出生，年逾十八歲尚未服役之役齡男子。九十三年六月七日乙○○前往臺北市○○區○○○路○段○○○號十一樓臺北市萬華區公所（下稱萬華區公所），以需扶養照料其罹重病之母 陳林素雲 為由申請改服補充兵，惟因申請資料不全，復經萬華區公所先後於同年七月七日及八月四日發函催促其補件（在函文中並已敘明應補足何種文件），但乙○○均未補齊申請資料以供辦理。嗣萬華區公所乃於九十三年九月十六日，依徵兵規則第五條規定，將其列入陸軍常備兵第Ａ一九五五梯次徵集，並由乙○○戶籍所在地之里長代為通知領件，乙○○竟基於避免徵兵之意圖，於九十三年九月二十一日前往萬華區公所，在臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令上書寫「因為本人乙○○的母親陳林素雲在家無人照顧日常生活起居，請 鈞長 恩准，九十三年九月二十一日」等語後，將上開徵集令交還萬華區公所人員，而拒絕接受上開徵集令，嗣於九十三年十月七日亦無故未按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役，逾入營期限五日。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、證據之認定：㈠被告乙○○於本院審理時固承認其於九十三年九月二十一日
在萬華區公所內，於徵集令上書寫前開文字而拒絕收受徵集令，並且未於九十三年十月七日前往臺中成功嶺報到之事實，惟否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：因為我母親生病，需要我照顧，所以我是有正當理由不去當兵的，而且我覺得戶政單位是有意刁難云云。
㈡本院認定被告有本件犯行之證據如下：
⒈證人即萬華區公所兵役課課員甲○○之證述：
證人甲○○已於本院九十四年六月二日審理時以證人之身分到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下，且由檢察官及被告對其進行交互詰問之情形下而為證述，又其在本院所為證述內容與其之前在檢察官偵訊時所為證述內容相同（偵查卷第三六頁偵訊筆錄及本院九十四年六月二日審判筆錄參照），則證人甲○○在本院前開期日審理時所為證述，因已經過具結，且由被告對其行使憲法保障之對質詰問權（司法院大法官會議第五八二號解釋參照），且與其之前在檢察官偵訊時所為證述內容相同，在本件訴訟上，本院當認其在本院審判中所為前開證述，在理論上屬於「較好的證據」，而認為其前開在本院審理時所為之證述有證據能力（ 王兆鵬 教授著刑事訴訟法講義㈡一書第二六一頁，二００三年四月二版第一刷參照）。
⒉臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令、九十
三年第Ａ一九五五梯次徵送陸軍部隊役男交接名冊及臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次常備兵徵集未報到人員名冊各一紙（偵查卷第十一頁至第十三頁參照）：
此等書面資料均為被告以外之人，即臺北市政府人員在審判外所做之書面陳述，屬傳聞證據，然上開徵集令係臺北市政府之公務人員於職務上依據應服兵役之役男資料所製作之文書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之特信性文書，具有證據能力，又上開交接名冊及未報到人員名冊各一紙，均經檢察官及被告於本院九十四年六月二日審理時表示同意作為證據使用（本院當日審判筆錄參照），依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力。
㈢查被告乙○○已受通知領取徵集令，知悉其已列入陸軍常備
兵第Ａ一九五五梯次徵集，竟於九十三年九月二十一日前往萬華區公所，在臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令上書寫「因為本人乙○○的母親陳林素雲在家無人照顧日常生活起居，請 鈞長恩准 ，九十三年九月二十一日」等語，而拒絕接受上開徵集令，嗣於九十三年十月七日亦未按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役之事實，為被告於本院九十四年六月二日審理時所是認（本院當日審判筆錄參照），亦有臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令、九十三年第Ａ一九五五梯次徵送陸軍部隊役男交接名冊及臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次常備兵徵集未報到人員名冊各一紙在卷可證，足以認定被告確實有拒絕接受徵集令及逾入營期限五日之行為甚明。
㈣被告所為辯解不予採信之理由：
⒈被告一再以其母親陳林素雲身體狀況不佳，需其在旁照料，故其拒收徵集令及未按時入營係有正當理由云云置辯。
⒉經查：
⑴被告之母親陳林素雲確實曾自九十二年十一月一日至同年月
二十四日，因患有急性心肌梗塞、高血壓、糖尿病等疾病入院治療，並需人照顧之事實，有臺北市立聯合醫院九十四年五月十三日北市醫和字第０九四三一六五九三００號函檢送本院之陳林素雲相關病歷影本乙份附於本院卷可稽。
⑵被告雖曾於九十三年六月七日至萬華區公所，以家庭因素申
請補充兵，由萬華區公所兵役課課員甲○○受理，惟因其申請資料不全，甲○○乃要求被告於三十日內補正資料，然被告並未按時補正，萬華區公所乃先後於同年七月七日及八月四日發函催促被告補件，被告均未補齊申請資料以供辦理之事實，為被告所是認，並經證人甲○○於本院九十四年六月二日審理時證述明確（本院當日審判筆錄參照），復有萬華區公所九十三年七月七日北市萬兵字第０九三三一五二八二００號函、同年八月四日北市萬兵字第０九三三一七二四一００號函及雙掛號回執各一紙在卷可稽（偵查卷第三八頁至第四十頁參照）。
⒊由上可知，被告明知因家庭因素，可依規定申請改服補充兵
役，且其本可將資料準備齊全以為申請，況萬華區公所亦已先後二次通知其應準備之資料及補正之期限，惟被告仍未能按時將申請資料準備齊全以確實辦理，此為其自身之疏失，被告自不得推諉卸責予戶政單位。本院按服兵役本為每位年滿十八歲之男性國民應盡之義務，且立法及行政機關亦已權衡家庭責任與國家義務，對於一定情況下之役男得服補充兵役（詳【常備役體位因家庭因素及替代役體位服補充兵役辦法】），是以，縱被告確實具備法令規定之條件足以服補充兵，仍應依循法令途徑以為申請，而非自認具有正當理由即可任意拒絕徵召入伍，故被告所為上開辯解，不足採信。
㈤綜上所述，被告確實有基於避免徵兵之意圖，於九十三年九
月二十一日在萬華區公所，拒絕接受臺北市九十三年第Ａ一九五五梯次陸軍常備兵徵集令，嗣於九十三年十月七日亦無故未按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役之犯行，本件事證明確，被告所為辯解不足採信，被告之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠查被告拒絕接受徵集令之行為，核其所為，係犯妨害兵役治
罪條例第四條第四款意圖避免常備兵現役之徵集，拒絕接受徵集令罪；又其於九十三年十月七日無故未按時向臺中成功嶺後備九０二旅報到入營服常備兵役，且逾入營期限五日之行為，核其所為，係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪。公訴人對被告意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日之犯行部分，於起訴書雖漏載起訴法條，惟已於起訴書之犯罪事實欄載明該部分犯罪事實，且經全程到庭實行公訴之檢察官於本院九十二年六月二日審理時以言詞補充被告另涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪嫌等語（本院該日審判筆錄參照），本院自應予以審理，附此敘明。被告所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，應從情節較重之意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪處斷。
㈡被告於九十二年五月間因犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法
院以九十一年度訴字第六四二號判決判處有期徒刑六月，嗣經確定，於九十三年二月二十六日易科罰金執行完畢，有上開判決書及臺灣高等法院前案紀錄表各一份附於本院卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑（本院按刑事訴訟法第三百零八條本規定－判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載【事實】，故從來實務見解依最高法院四十六年台上字第一二九六號判例所認，在有罪判決書之【事實】欄，凡與論罪科刑有關之事項，均應明確記載於有罪判決書之【事實】欄，而行為人如有刑法第四十七條所規定，應加重其刑之累犯事由，因此等事由與行為人之科刑有關，當然應該在有罪判決書之【事實】欄明確記載，惟刑事訴訟法第三百零八條已於九十三年六月二十三日修正成為－判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決書並應記載【犯罪事實】，且得與理由合併記載，並於同年月二十五日施行，其修正之立法理由乃認為－「刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，故依修正後之該法條規定，有罪判決書形式上之「事實欄」自應依修正後之法條規定記載成為「犯罪事實欄」，且行為人是否有累犯應加重其刑之事由，因該事由非屬行為人之犯罪構成要件，當無庸再記載於判決書之犯罪事實欄，對此法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一四四項亦規定－「構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑法總則之加重或減輕事由，可無須在【犯罪事實】欄中記載。」，故本院對於被告構成累犯應加重其刑之事由，乃未記載於本件判決書之犯罪事實欄，僅在理由中載明，應予說明）。㈢爰審酌被告係為侍奉年老重病之母親，以盡為人子之孝道，
方為本件之犯行，及其品行、智識程度，以及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並依妨害兵役治罪條例第二十三條「犯本條例之罪，處六月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」規定，宣告褫奪公權一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第四條第四款、第五款、第二十三條，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡到庭執行職務。
中華民國94年6月16日
刑事第九庭審判長法官葉建廷
法官葉珊谷法官林怡秀本件正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林義盛中華民國94年6月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第四條：
意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一、捏造免役或緩徵原因者。
二、毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。
四、拒絕接受徵集令者。
五、應受徵集，無故逾入營期限五日者。
六、使人頂替本人應徵者。
七、未經核准而出境者。
八、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。