裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1710號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一七一О號
上訴人即被告甲○○男民右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄乙方法院九十一年度訴字第一一九八號中華民國九十一年六月五日第一審判決（起訴案號：台灣高雄乙方法院檢察署九十年度毒偵字第四七一四號，併案案號：台灣高雄乙方法院檢察署九十一年度毒偵字第四七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。第一級毒品海洛因肆小包（驗後淨重零點參貳公克）沒收並銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定，又於八十三年間因侵占罪，經法院判處有期徒刑八月確定，上開二案件經法院裁定應執行有期徒刑三年十月確定，並於八十六年十一月十九日縮短刑期假釋期滿，執行完畢。甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄乙方法院以八十七年度毒聲字第三五八八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以八十七年度毒聲字第四三二五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年十二月十四日停止戒治交付保護管束期滿，經臺灣高雄乙方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十二日以八十八年度戒毒偵字第四四五號不起訴處分確定在案，詎其猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於概括之犯意，自九十年七月間某日起，至同年十月十四日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○街五之二號住處或某公園內，以將海洛因摻在香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，約每隔二日施用一次，嗣於九十年十月十四日下午九時四十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號前為警查獲，經台灣高雄乙方法院於九十年十月十五日裁定令甲○○入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十一年四月三日停止戒治交付保護管束，甲○○於保護管束期間仍不知悔悟，承同一施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年四月初起至九十一年八月十五日止，在其高雄縣○○鄉○○村○○街五之二號住處，以同一方法，連續施用海洛因多次，約每隔二日施用一次，嗣於九十一年八月十五日十七時三十分許，在高雄縣○○鄉○○○路高架橋下，攜帶第一級毒品海洛因四小包（驗後淨重０．三二公克）為警查獲。
二、案經高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄乙方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，台灣高雄乙方法院改依通常程序審理，暨檢察官聲請本院併案審理。理由
一、右揭事實，業經上訴人即被告甲○○於本院調查中坦承不諱，且被告二次為警查獲時，經警採集之尿液，由高雄縣政府衛生局檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該局九十年十月二十五日九十煙檢字第一七三一號、九十一年八月二十九日九十一煙檢字第一三二六號煙毒尿液檢驗成績書二張附卷可稽，又被告於九十一年八月十五日為警查獲時，在被告身上扣得之白色粉末四包，經鑑定結果含有海洛因成分，合計驗後淨重０．三二公克等情，有法務部調查局九十一年十月一日調科壹字第二二００一四０七七號鑑定通知書一份在卷可佐。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第０三０二二一號、(80)藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳，足徵被告確有施用海洛因犯行。又被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經法院以八十七年度毒聲字第三五八八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以八十七年度毒聲字第四三二五號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年十二月十四日停止戒治交付保護管束期滿，經臺灣高雄乙方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十二日以八十八年度戒毒偵字第四四五號不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄乙方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷足佐，被告於五年內再犯本件施用毒品罪，應依法論科。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又被告施用第一級毒品時持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十一年四月初某日起至九十一年八月十五日止，施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未經起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。另被告曾於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定；於八十三年間因侵占罪，經法院判處有期徒刑八月確定，二案件經裁定應執行有期徒刑三年十月，於八十六年十一月十九日縮短刑期假釋期滿，執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、被告犯罪事證既明，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：檢察官聲請併案審理部分即被告自九十一年四月初某日起至九十一年八月十五日止，施用第一級毒品海洛因犯行，原審法院未及併予審判，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，未危害他人，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。扣案之第一級毒品海洛因肆小包（驗後淨重零點參貳公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。至被告為警查獲時，同時在另案被告 吳崇柏 所駕駛之自小客車內查扣之海洛因五小包、一中包、一大包、針筒一支、吸管二支、夾鏈袋一一五個及不明粉末六八公克等物，被告否認為其所有，且上開物品並非自被告身上起出，尚難認上開物品與被告所犯施用毒品犯行有何關係，故不予宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官馬蕙梅中華民國九十二年一月二日附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。