裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第897號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第505號中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第914號）及移送併案審理（96年度毒偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑3年6月確定，甫於90年9月20日執行殘刑後因縮刑執行完畢。又於88年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以88年度毒聲字第2532號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而由台灣台南地方法院另依88年度毒聲字第2773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經裁定停止戒治併付保護管束，嗣因保護管束期間已滿，且未經撤銷，遂由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年10月3日以89年度戒毒偵字第615號不起訴處分確定在案。再於90年至92年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第674號判決判處有期徒刑1年10月確定，甫於95年10月4日執行完畢。詎其仍不知悔改，竟於96年3月11日23時許，在臺南縣安定鄉保西村安定391之2號住所，以海洛因加水後置於針筒內注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣96年3月12日下午5時30分，甲○○在臺南縣安定鄉安南國小前，於有偵查權限之臺南縣警察局新化分局𦰡拔派出所員警 林政輝 上前詢問近況時，主動供出吸食第一級毒品犯行，進而接受裁判。案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開事實業經被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時之自白不諱，並有臺南縣警察局新化分局查處毒品案尿液檢體送驗對照名冊及長榮大學96年3月28日確認報告各1份、卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第615號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院92年度上訴字第674號判決書各1份，在卷可稽，被告自首部分亦經證人即臺南縣警察局新化分局𦰡拔派出所員警林政輝於原審結證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。
三、又被告有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告所犯之罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，依法減其宣告刑二分之一。
四、公訴意旨另以：被告自96年2月某日起至同年3月11日被查獲之前止，多次施用海洛因，認該部分與已論罪部分為集合犯等語，惟除如事實欄所載外其他施用事實僅有被告自白，並無其他補強證據，應不足以認定被告犯罪，因檢察官以一罪起訴，爰不另為無罪諭知。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告自96年2月某日起至同年3月11日被查獲之前止，多次施用海洛因之事實，犯罪不能證明，原判決仍予論罪，尚有未洽。㈡原判決未及減刑。檢察官為被告利益上訴，認被告係自首，原判決量刑過重，被告上訴，亦持相同理由，核屬有理，且原判決有前述未及減刑之瑕疵，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告屢犯未改，再犯本件及自首、事後欲接受毒品減害計劃戒毒，因又被查獲而未報到等情，量處如主文之刑，並予減刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、併案部分：
（一）台灣台南地方法院檢察署96年度毒偵字第2051號併案意另以：被告另於96年3月14日10時21分許採尿前之26小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，嗣其於96年3月14日，因搶奪案為警查獲，經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，認與本案有集合犯之一罪關係等語。
（二）惟查：㈠被告辯稱該次驗出嗎啡係96年3月11日施用之結果，他於96
年3月12日查獲後未再施用云云，惟查：一般人施打海洛因後，八小時內約有百分之八十於尿中排出，二十四小時後剩餘之百分之九十再排，出七十二小時後仍有微量排出，此有憲兵司令部八十年五月七日八十鑑驗字第1746號函說明存查在案，故被告若96年3月11日被查獲後，至96年3月14日再驗，可驗出之量應甚微小，而該次檢驗報告竟達5341mg/ml，有確認報告附警卷可憑，其第一次檢驗結果，亦6490mg/ml，與第二次檢驗結果相差不多，可見第二次非第一次施用之殘留，被告所辯，並非可採。
㈡按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日起施行，考其修正理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，為回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識。是倘於廢止連續犯之規定後，在與集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談，此亦即刑法第56條修法理由中特別提醒應在合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形下，認為構成單一之犯罪時，始得以限縮數罪併罰範圍之意旨。又刑法集合犯之概念，乃依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
㈢施用毒品罪，在修正刑法施行前，無論實務與理論，一向認
為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則刑法連續犯規定刪除後，對於施用毒品者其每次施用毒品行為，原則上應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次施用毒品行為，均應一罪一罰，始符合立法本旨。（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。
㈣是被告於犯本件後，再於96年3月14日施用毒品海洛因之犯
行，應另行起訴處罰，與本件經起訴論罪科刑部分自無集合犯之實質上一罪關係，無從併辦，應予退回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條、第62條，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條、第10條第2項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年10月19日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國96年10月19日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。