裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1522號刑事判決
裁判日期：民國90年06月19日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一五二二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭百祿 右上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一二七號，中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同在公有山坡地及私人山坡地內未經同意擅自占用、堆積土石及開挖整地，致生水土流失，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
附圖編號Ａ部分所示之水泥平房壹間（面積捌拾陸平方公尺）及附圖虛線所示之擋土牆沒收。
事實
一、甲○○明知其向 蕭雪 購買之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○號本國式磚造平房一間，係坐落於基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三二地號中華民國所有之公有山坡地上（管理人為財政部國有財產局，地目林，使用分區為山坡地保育區），該屋原建築面積為七三‧七平方公尺，詎甲○○於買得該屋後，僅向基隆市政府申請取得舊有違章建築「修繕」許可，而未經主管機關同意，竟委請 潘水生 （未據檢察官提起公訴）共同擅自將該舊屋全部拆除，並自八十八年三月底起，在原址整地重建水泥平房一間，且擴大建築面積為八十六平方公尺而擅自占用公有山坡地，同時於上開公有山坡地及同地段二三一地號中華民國所有之公有山坡地（管理人亦為財政部國有財產局，地目林，使用分區為山坡○○○區○○○○段二三二之一地號蕭雪所有之山坡地上（登記名義人為蕭雪，但甲○○已向蕭雪購買取得該地之管理使用權，地目田，使用分區為山坡地保育區），未先擬具水土保持計畫取得主管機關之許可，與潘水生共同擅自僱請不知情之工人於上開公有及私人山坡地上堆積土石及開挖山壁，設置如附圖虛線所示之擋土牆，致生水土流失，迄八十八年十月四日為警查獲上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○，固坦承於右揭時地興建附圖編號Ａ部分所示之水泥平房一間及附圖虛線所示之擋土牆一節不諱，惟矢口否認有何違法犯行，辯稱：系爭房屋是在五十七年即已存在，關於座落國有土地部分，伊已取得承租權，於辦畢承租申請後有使用權，而座落私有土地部分是伊於八十六年間向案外人蕭雪買受，亦有使用權，伊係向基隆市政府申請修繕改建，並依據基隆市政府工務局修繕要點第四點第二項准予改建後，才開始施作改建，並非未經同意擅自占用，嗣因遇到梅雨季節，水土沖刷，為了鞏固房子防止水土流失，伊始依現場施工人員建議興建擋土牆，並沒有不法的意圖，且伊僅係於原址改建，並沒有擴大面積興建，房屋面積有誤差係因戶政事務所計算之標準是以外圍為標準，而工務局是以樑柱為標準所致，該誤差在許可的範圍內，亦經核准在案，而前房子四周之山坡地已經國有財產局台灣北區辦事處基隆分處於九十年三月間同意承租，伊修繕時雖未擬具水土保持計劃，希望不要沒收地上建物云云，並另提出國有財產局台灣北區辦事處基隆分處九十年三月九日台財產北基二第0000000000號函及收據影本、基隆市政府工務局九十年二月一日（九○）基府工管字第○○六一五五號函影本各一份為證。然查：（一）、基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三一、二三二地號土地之地目為林，係屬森林法所稱之林地，且均為中華民國所有，與同地段二三二之一地號蕭雪所有之土地同屬山坡地保育利用條例所規定之山坡地範圍，有基隆市政府八十八年十月二十五日八八基府建農字第一ＯＯ二七四號函及土地登記簿謄本三份在卷可憑（參警訊卷第一一頁原審刑事卷宗第一００至第一０二頁、第一０八至第一０九頁），而山坡地保育利用條例所規定之「山坡地」，核與水土保持法所規定之「山坡地」同其意義，此觀諸各該條例第三條之規定自明；（二）、被告雖已向基隆市政府取得基隆市○○區○○○路○○○號房屋（坐落於基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三二地號中華民國所有之公有山坡地上）之修繕許可，有基隆市政府八十九年六月二十九日
（八九）基府工管字第Ｏ五二八一八號函送之資料一份在卷可稽（參原審刑事卷宗第三五頁至第四七頁），惟其所獲該政府機關許可之「修繕」，依基隆市舊有違章建築修繕暫行要點之規定，係指建物不得擴大原有面積、變更位置、簷高超過三‧五公尺者一律照原高度修繕、簷高未達三‧五公尺者准予提高至三‧五公尺，但應為磚造瓦頂或ＲＣ斜頂，否則依新違建論處，本件被告委請潘水生將基隆市○○區○○○路○○○號房屋全部拆除重建，已不復見原建築本體，其行為顯係「重建」而非「修繕」，且該房屋之原建築面積本係七三‧七平方公尺，經被告拆除重建後，其面積已擴大為八十六平方公尺，有上開基隆市政府所函送之舊建物照片四張、舊建物房屋稅籍資料一份、基隆市安樂地政事務所八十九年一月十二日土地複丈成果圖一份及原審於八十九年九月二十二日至現場拍攝之新建物照片一張在卷可資比對（以上參原審刑事卷宗第四四頁、第四七頁、第三頁、第五六頁），被告之行為已不符合上開舊有違章建築修繕暫行要點之規定，其確有未經主管機關同意擅自與潘水生共同於基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三二地號公有山坡地上重建房屋之行為，堪稱明確；（三）、被告未先擬具水土保持計畫取得主管機關之許可，竟與潘水生共同擅自僱請不知情之工人，於上開公有及私人山坡地上堆積土石、開挖山壁，設置如附圖虛線所示擋土牆之犯行，除經被告自白在卷外，亦據證人即在現場施工之潘水生於原審到院證述屬實（參原審刑事卷宗第二九頁正面），復經基隆市政府、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及原審分別至現場勘驗明確，有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄一份暨照片十一張、臺灣基隆地方法院檢察署八十八年十二月十七日勘驗筆錄一份暨照片六張及原審八十九年九月二十二日刑事勘驗筆錄一份暨照片四張在卷為憑（參警訊卷第一二頁至第一六頁、偵查卷宗第十頁至第一二頁、原審刑事卷宗第五五頁至第五六頁）；（四）、被告於右開興建擋土牆過程中開挖山壁或堆填土石之行為，因未依水土保持技術規範擬具水土保持計畫，以進行適當之水土流失防制措施，於施工過程中造成水土流失之事實，除有原施工過程之照片在卷為證外，復經原審委請國立臺灣海洋大學河海工程學系 李光敦 教授鑑定確認在案，有國立臺灣海洋大學八十九年十月二日八九海河字第六四Ｏ二號函及勘驗報告書各一份可資參照（參原審刑事卷宗第六二頁至第六四頁），被告辯稱施工過程中並未造成水土流失云云，不足採信。被告選任辯護人辯護意旨以鑑定人李光敦教授並未於被告興建擋土牆之前至興建擋土牆之現場進行勘驗，並不了解擋土牆興建前土地之現況，且擋土牆施工是否會造成水土流失之現象，鑑定人亦未至現場勘驗施工之情形，則鑑定人之鑑定意見僅屬個人推測之詞，不得作為證據等語置辯，並聲請重新鑑定云云，惟被告興建擋土牆之前之現場，尚未經警查獲，不可能於斯時
進行鑑定，本件之鑑定僅能在被告施工後為之，亦唯有在被告施工後始有鑑定之可能及必要，鑑定人本人於原審調查時亦曾隨同法官前往勘驗，有上開勘驗筆錄可稽，辯護人之上開辯護，要無足採，自無再行鑑定之必要，至被告於本院提出之國有財產局台灣北區辦事處基隆分處九十年三月九日台財產北基二第0000000000號函及收據影本、基隆市政府工務局九十年二月一日（九○）基府工管字第○○六一五五號函影本各一份，要係被告行為後新發生之情事，尚與被告行為當時是否犯罪無涉，亦不足為被告有利之認定。綜上各點，本件事證至為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告甲○○為本件行為時，所涉之土地有三筆，於基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三二地號山坡地上重建水泥平房之行為以及同段二三一之一山坡地上堆積土石及開挖山壁，設置擋土牆之行為，均屬於有使用權人之行為，其餘堆積土石及開挖山壁，設置擋土牆之行為，則屬無使用權人之行為，惟上開行為，均致生水土流失，所應論罪之法條，容有不同。被告所為，屬於上開有使用權人之行為，致生水土流失，違反水土保持法第十三條第一項、第三十三條第一項第二款未先擬具水土保持計劃之規定，核係犯同法第三十三條第三項之罪；被告所為，屬於上開無使用權人之行為，致生水土流失，違反同法第八條第五款之規定，核係犯同法第三十二條第一項前段於公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、堆積土石及開挖整地致生水土流失罪。被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，應從一情節較重之水土保持法第三十二條第一項前段於公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、堆積土石及開挖整地致生水土流失罪處斷。又被告所為上開犯行，同時另觸犯森林法第五十一條第一項之於他人森林內擅自設置工作物罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之於公有山坡地內擅自設置工作物罪（指上開無使用權部分）、第三十五條第三項未依規定擬具水土保持計劃致生水土流失罪（指上開有使用權部分），惟森林法第五十一條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之犯罪構成要件二者，與水土保持法第三十二條第一項前段之構成要件相同，後者另規定在他人山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，屬特別規定，前二者與後者間屬於法規競合關係。又水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開上開山坡地保育利用條例之罪。又公訴人雖漏未論及森林法第五十一條第一項之法條（除右揭二三二之一地號為田地外，均為林地），惟其事實同一，自在本院審理範圍內，併此敘明。再公訴人認被告另涉有刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌，因山坡地保育利用條例及水土保持法之論罪法條均含有竊佔性質，爰不另論罪，附此敘明。被告與潘水生間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應為共同正犯。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、原審未就本件被告行為時之山坡地是否有使用權加以區分，並未就其所犯為水土保持保持法第三十二條第一項抑或第三十三條第三項之罪加以辨明，於法未合；（二）、被告委請潘水生拆除上開房屋，並僱請不知情之工人於上開公有及私人山坡地上堆積土石及開挖山壁，設置如附圖虛線所示之擋土牆，所為與潘水生有犯意聯絡，行為分擔，原審未以共同正犯處斷，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不可採，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，經此教訓後，當已知所警惕，應無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑三年。如附圖編號Ａ部分所示之水泥平房一間（面積八十六平方公尺）及附圖虛線所示之擋土牆，屬於犯本條之罪之工作物，均應依水土保持法第三十二條第五項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年六月十九日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年六月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。