最高法院93年度台上字第584號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第584號刑事判決

裁判日期：民國93年02月12日

裁判案由：違反水土保持法

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五八四號
上訴人甲○○選任辯護人 簡維能 律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十九日第二審判決（九十年度上訴字第一五二二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知其向 蕭雪 購買之門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○號本國式磚造平房一間，係坐落於基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三二地號中華民國所有之公有山坡地上（管理人為財政部國有財產局，地目林，使用分區為山坡地保育區），該屋原建築面積為七三‧七平方公尺。詎甲○○於買得該屋後，僅向基隆市政府申請取得舊有違章建築「修繕」許可，而未經主管機關同意，竟委請 潘水生 （未據檢察官提起公訴）共同擅自將該舊屋全部拆除，並自民國八十八年三月底起，在原址整地重建水泥平房一間，且擴大建築面積為八十六平方公尺而擅自占用公有山坡地，同時於上開公有山坡地及同地段二三一地號中華民國所有之公有山坡地（管理人亦為財政部國有財產局，地目林，使用分區為山坡○○○區○○○○段二三二之一地號蕭雪所有之山坡地上（登記名義人為蕭雪，但甲○○已向蕭雪購買取得該地之管理使用權，地目田，使用分區為山坡地保育區），未先擬具水土保持計畫取得主管機關之許可，與潘水生共同擅自僱請不知情之工人於上開公有及私人山坡地上堆積土石及開挖山壁，設置如附圖虛線所示之擋土牆，致生水土流失，迄八十八年十月四日為警查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判依一行為觸犯二罪名想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同在公有山坡地及私人山坡地內未經同意擅自占用，堆積土石及開挖整地，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第三十八條第三項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收之（本院八十七年八月四日第七次刑事庭會議決定意旨參照）。本件原判決依水土保持法第三十二條第五項規定，認定如附圖編號Ａ部分所示之水泥平房壹間（面積八十六平方公尺）及附圖虛線所示之擋土牆，均屬上訴人犯水土保持法第三十二條第一項前段罪之工作物予以宣告沒收。但查上訴人於八十六年九月間向蕭雪承購基隆市七堵區友蚋赤皮湖小段二三二之一、之二、之三地號田地三筆所有權全部，另同小段二三二之一一、之二二、之二三地號道路地四筆所有權全部，暨坐落基隆市○○○○○路○○○號平房磚造壹間。嗣因地上物老舊，於八十八年二月三日以其太太 王阿琴 之名向基隆市政府建營課申請整修，同年三月四日基隆市政府同意申請事項，乃在同月二十日左右在原地整修房屋主體結構，又因逢梅雨不斷，造成第二層山坡地持續滑落，情急下僱工築牆以保安全。且又因舊屋沒辦法修繕，所以才加以重建之情，已據上訴人於警訊（見警卷第二至第三頁）、一審（見第一審卷第八十六頁正面）供述至明，並有不動產買賣預定契約、基隆市政府工務局八十八年三月四日八八基府工營字第０一一七四三號函、基隆市政府八十八年十月二十五日（八八）基府建農字第一００二七四號函，及基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄在違規人姓名欄上記載違規人係「王阿琴」，暨現場照片（見警卷第六至第十六頁）可為稽佐。則原判決附圖編號Ａ所示之水泥平房壹間及附圖虛線所示之擋土牆等工作物，是否即屬上訴人所有，事實尚未明瞭，致本院無從逕為法律上適用。原審就此攸關法則適用之至要事項詳查究明前，率依水土保持法第三十二條第五項規定就上開工作物併予宣告沒收，殊嫌速斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年二月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月十七日
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