裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1281號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1281號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人 洪煌村 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5085號中華民國98年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21503號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年。未扣案之可發射鋼珠具有殺傷力之改造槍枝壹支，及扣案之直徑七點九四厘米、七點九九厘米之鋼珠貳顆，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因竊盜、傷害案件，經本院以96年度上易字第79號判決及臺灣臺中地方法沙鹿簡易庭以96年度沙簡字第116號簡易判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，嗣各減刑為有期徒刑3月又15日、1月又15日，並定應執行有期徒刑4月又15日，經入監執行後，甫於民國96年10月13日縮刑期滿而執行完畢。詎其仍不知悔改，緣其與丁○○素有怨隙，竟於97年
5月31日夜間10時至11時間，以電話聯絡邀約 王志軒 騎乘機車前來搭載其至臺中縣○○鎮○○○街○○巷○弄○○號之丁○○住處，王志軒依約前往搭載乙○○後，行駛中途應乙○○要求停靠路旁，見乙○○手持1枝黑色空氣槍（槍枝管制編號0000000000號，經鑑定結果認無殺傷力），正在裝填直徑約4.0mm至4.5mm之鋼珠，王志軒詢問乙○○欲找丁○○作何事，經乙○○告知：「我跟丁○○有仇怨，我要去找他。」等語，王志軒遂與乙○○共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡及行為分擔，由王志軒騎乘機車搭載乙○○前往上揭丁○○住處，於通過丁○○門前時，發現屋內客廳燈光明亮，應有丁○○及其家人在內活動，王志軒遂應乙○○之要求減速行駛，並由乙○○持前開黑色空氣槍，朝丁○○住處大門之外側鋁門紗窗射擊直徑4.00mm、4.49mm、4.47mm之鋼珠3顆，嗣因該大門之內側玻璃門未開啟，致該3顆鋼珠僅穿透鋁門紗窗並撞擊玻璃門後發出聲響，使在屋內客廳觀看電視之丁○○及其妻 薛如雯 聽聞槍聲後均心生畏懼，致生危害於安全。王志軒見乙○○射擊完畢，旋即騎乘機車載同乙○○加速逃離現場。惟乙○○為確認丁○○是否在家及有無感受到恐懼，遂請王志軒先停靠路旁後，由其1人徒步返回丁○○住處之巷尾察看丁○○住處有無動靜，詎仍見丁○○騎乘機車外出，欲查探係何人朝其住處開槍，乙○○見狀認丁○○並未因此受到教訓，遂心有未甘，跑回王志軒停車處，由王志軒騎乘機車載同乙○○返回乙○○位於臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號之住處後，王志軒即與友人 劉彥宗 電話聯絡，嗣因邀約而離去乙○○住處前往劉彥宗住處聊天。（乙○○、王志軒以上所犯恐嚇危害安全罪，業經原審分別判處有期徒刑十月、六月，乙○○提起上訴後，於98年6月22日撤回上訴確定。）
二、乙○○知悉可發射鋼珠具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有之，然其因報復丁○○之意思猶在，且認為前開所持有之上開黑色空氣槍尚不足使丁○○心生畏懼，遂聯絡友人姓名年籍均不詳綽號「 阿輝 」之成年男子，請其攜帶具有殺傷力之改造槍枝前來協助，嗣後該綽號「阿輝」之成年男子即持1枝足以發射直徑約7.9mm至8mm鋼珠而具有殺傷力之改造槍枝1枝（未扣案）及直徑約7.9mm至8mm之鋼珠3顆，並騎乘機車前往乙○○住處搭載乙○○後，依乙○○指示前往劉彥宗住處，欲找王志軒一同再度前往丁○○住處，經王志軒拒絕後，乙○○遂與該綽號「阿輝」之成年男子共同基於殺人及未經許可持有可發射鋼珠具有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，由乙○○持該綽號「阿輝」之成年男子所攜帶之前開改造槍枝及鋼珠3顆，於同年6月1日凌晨零時許，由該綽號「阿輝」之成年男子騎乘機車搭載乙○○前往丁○○上址住處，並減速通過丁○○住處門前時，乙○○見丁○○住處大門內側之玻璃門未關上，且因屋內客廳尚有壁燈及電視發出之光源，且之前其至丁○○住處射擊時，丁○○有外出並騎機車查看，已知悉丁○○在客廳內看電視，乙○○在可預見持該改造槍枝朝屋內射擊，極可能直接命中丁○○，竟仍基於即使造成丁○○死亡結果亦不違背其本意之犯罪意思，持上開改造空氣長槍，朝丁○○所坐位置射擊直徑約7.9mm至8mm之鋼珠3顆，該3顆鋼珠均穿透大門外側之鋁門紗窗，其中1發鋼珠（直徑約8mm該顆）射中丁○○之左胸後，乙○○見狀即指示該綽號「阿輝」之成年男子加速騎乘機車逃離現場。丁○○遂由其妻薛如雯送往臺中縣大甲鎮李綜合醫院急救，因需緊急開刀，另轉送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院，接受左上肺葉楔狀切除，並於術中取出直徑約8mm之鋼珠1顆（術後因醫師不慎遺失而未扣案，以照片為證），丁○○始悻免於死亡。案發後，臺中市警察局第一分局偵查 佐林維炳 根據線報知悉本案係乙○○所為，遂策動乙○○之母勸說乙○○出面投案，乙○○遂於同年9月8日22時30分許，前往臺中市警察局第一分局投案。
警員 黃世峰 則於97年6月1日在丁○○住處沙發扣得直徑約為
7.9mm（實際為7.99mm）鋼珠1顆，又丁○○後依警員囑咐在其住處尋獲直徑約為7.9mm（實際為7.94mm）鋼珠1顆。（另乙○○誣指 賴書藝 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及刑法殺人未遂部分，經原審處有期徒刑七月，經提起上訴後，於98年6月22日撤回上訴確定。）
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉、丁○○告訴及臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人黃世峰於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人經上訴人即被告（下稱被告）乙○○、指定辯護人、檢察官於本院準備程序時，表示沒有意見，同意作為證詞（見本院卷第61至63頁），並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據─行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院97年10月7日中榮外字第0970015579號函、同院98年1月22日中榮外字第0980001061號函檢附該院外科部住院醫師 林志鴻 出具之證物（鋼珠）遺失報告、同院97年6月6日診斷證明書、同院98年7月21日中榮醫企字第0980011710號書函，分別係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨）。
本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局97年10月7日刑鑑字第0970144712號槍彈鑑定書、97年10月21日刑鑑字第0970141134號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年11月28日刑鑑字第0970179799號函、內政部警政署刑事警察局98年1月20日刑鑑字第0980008990號函，為檢察官或法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定或補充鑑定，鑑定機關內政部警政署刑事警察局並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─證人丁○○住處及附近之現場照片，及證人薛如雯於警詢中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第61至63頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑藉之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承有由該名綽號「阿輝」之成年男子騎乘機車搭載前往證人丁○○住處門前，並由其持空氣槍朝屋內射擊，惟矢口否認有何殺人未遂及未經許可持有槍枝之犯行，辯稱：其第2次拿去丁○○住處開槍的空氣槍係扣案的黑色空氣槍，而該槍枝經鑑定結果並無殺傷力，丁○○所受的傷害並非其所造成的，其懷疑當天晚間，應該有另一人也對丁○○射擊，造成丁○○受傷，且其是坐在機車上於機車行駛中隨意掃射，當時並不知道丁○○人坐在客廳內，是掃射完後才發現糟了，裡面有人云云。惟查：
（一）證人丁○○於原審98年3月20日審理時到庭具結證稱：當天其與太太和2個孩子在其住處客廳看電視，後來2個孩子已經去房間睡覺了，只剩下其跟太太，有聽到機車的聲音停在其住家門口開槍，聽到鋁門紗窗有啪啪的聲音有2、3聲，他們開完槍後就走，其打開門出來看時，人已經跑了，當時感覺奇怪，是何人來其住處打BB彈，其看到巷尾有1人徒步朝其開槍，巷尾距其家有7、8間房屋之間隔，後來其就騎機車去追看是什麼人來開槍，結果沒有看到人，然後就騎機車回家，進來後，即未將裡面的玻璃門關上，但是鋁門紗窗有關上（此即被告乙○○所犯恐嚇危害安全罪部分），其又繼續和太太在客廳看電視，當時其坐的位置是面向大門，後來不到1小時約12點左右，其就跟其太太說不知道是誰，不然上去睡覺，當時客廳是開著小燈，還沒有起身，其就聽到外面機車的聲音，其正要起身，又聽到啪啪的聲音，其當場就中槍了，當時玻璃門還沒有關上，鋁門紗窗有關上，其有站起來看到機車上有2個人，是機車在行進間慢慢的騎，朝其開槍，朝其開槍的那人是朝其家的鋁門紗窗開槍的，這兩次開槍，每次都是1台機車的聲音，在這兩次當中，其家的巷子沒有其他機車進出，也沒有很多人進出，當天晚上算是平靜，且其家是在住宅區內等語（見原審卷第145至147頁），核與被告乙○○供承其與該名綽號「阿輝」之成年男子前往證人丁○○住處門前開槍射擊之情節，及其前後2次開槍之相隔時間，均大致相符，並為被告所不爭執（見原審卷第37頁、本院卷63頁背面），顯見被告乙○○確有於97年6月1日凌晨零時許，與綽號「阿輝」之成年男子，一同前往證人丁○○住處開槍射擊之事。被告乙○○雖辯稱：其懷疑當天晚間，應該有另一人也對丁○○射擊，造成丁○○受傷云云，則依被告所辯，證人丁○○住處於當日晚間遭人開槍射擊之次數應為3次，即被告乙○○所供承之2次外，尚有他人射擊之1次，但依證人丁○○之上開證言，當日晚間其住處遭人開槍射擊之次數，僅有2次，又依證人丁○○證述及被告乙○○供述，當日晚間並未有見及其他不明人士對證人丁○○射擊之情形，再審酌證人丁○○證述其兩次遭人槍擊之時間間隔約一小時許等情，亦與被告乙○○供述之情形相符，是證人丁○○於97年6月1日凌晨零時許遭射入左胸之鋼珠，確係被告乙○○與該名綽號「阿輝」之成年男子返回時射擊所致。另被告乙○○雖於原審審理時辯稱：其第二次開槍是於97年5月31日晚上11時30分許去的，之後即未再前往丁○○住處云云（見原審卷第159頁），因核與被告乙○○前於原審及本院審理中之供述均不相符，足認係被告乙○○臨訟卸責之詞，無足憑採。被告乙○○雖請求傳喚證人丙○○到庭以證明其有不在場證明，然證人丙○○目前出境不在國內一節，有法務部入出境資訊連結作業資料一紙可憑，另經其母親 李麗霜 具狀表示丙○○目前在韓國服刑等情，有其陳報狀及經駐韓國臺北代表部公證之被拘留證明各1份可憑（見本院卷第182至183頁、第205至207頁），是其此部分之調查聲請已屬不能，且本院依上開調查之結果，已足確信造成證人丁○○左胸受傷之該次槍擊，確為被告乙○○所為，此部分事實已臻明瞭，亦無再行調查之必要，被告乙○○此部分證據調查之聲請即無必要，應予駁回。
（二）被告乙○○雖辯稱其第2次持以射擊證人丁○○住處之槍械係扣案之黑色空氣槍（槍枝管制編號0000000000）云云。就此本院說明如下：
１、本案扣案之槍枝，除被告乙○○於97年9月18日13時30分許，帶同警方至臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號6樓原審共同被告王志軒之友人 李瑋霖 住處，所起出被告乙○○所有於案發後寄託予被告王志軒藏放之該枝黑色空氣槍外，尚有1枝被告乙○○於97年9月8日22時30分許，前往臺中市警察局第一分局投案時所併同攜往之銀色空氣槍（槍枝管制編號0000000000），惟該2枝空氣槍均經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，其鑑定結果分別：「送鑑空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，即前述黑色空氣槍），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.38g）最大發射速度為122公尺／秒，計算其動能為2.8焦耳，換算其單位面積動能為17焦耳／平方公尺。」、「送鑑槍枝壹枝（（槍枝管制編號0000000000，即前述銀色空氣槍），認係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經測試結果，發射動能甚微，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局97年10月7日刑鑑字第0970144712號及97年10月21日刑鑑字第0970141134號槍彈鑑定書各1份在卷足憑（見97年度偵字第21503號偵查卷㈠第134頁、97年度偵字第22777號偵查卷第23至25頁），再衡諸97年10月7日刑鑑字第0970144712號槍彈鑑定書內容中有關殺傷力之相關數據，即「一、殺傷力定義：依據司法院祕書長
81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」而言，尚難認具有殺傷力。是以，上開2枝槍枝既不具有殺傷力，依上述之說明，該2枝槍枝彈丸即不具有可穿入人體皮肉層之動能，自亦無法將鋼珠射入證人丁○○之左胸。
２、證人丁○○於97年10月21日偵查中，當庭提出鋼珠2顆，係依臺中市警察局第一分局員警囑咐在其住處所尋獲，經送內政部警政署刑事警察局量測結果，較大鋼珠直徑約為
7.9mm（實際為7.94mm），較小鋼珠直徑約為4.0mm一節，有內政部警政署刑事警察局97年11月28日刑鑑字第0970179799號函1份，及其所附之鋼珠照片2張在卷可憑（見97年度偵字第21503號偵查卷㈡第70、71頁）。又於97年6月1日白天前往證人丁○○住處搜證之臺中縣警察局大甲分局偵查隊員警黃世峰，其於97年10月31日偵查中所提出，在證人丁○○住處尋獲之鋼珠3顆，其中在鋁門下方找到之2顆小鋼珠，其直徑均約為4.4mm（實際分別為4.49mm、4.47mm），在沙發找到的1顆大鋼珠，其直徑則約為7.9mm（實際為7.99mm），又上開黑色空氣槍（槍枝管制編號0000000000）及銀色空氣槍（槍枝管制編號0000000000）分別係使用直徑4.5mm和6mm彈丸一節，亦有內政部警政署刑事警察局98年1月20日刑鑑字第0980008990號函1份及鋼珠照片6張在卷可考（見原審卷第60至63頁）。是扣案之5顆鋼珠中直徑均為7.9mm之2顆鋼珠，顯然無法以該2枝空氣槍射擊。
３、另證人丁○○中彈後，前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院，接受左上肺葉楔狀切除，而於術中所取出之鋼珠其直徑約8mm，有內政部警政署刑事警察局97年11月28日刑鑑字第0970179799號函1份及照片4張在卷可憑（見97年度偵字第21503號偵查卷㈡第70、73頁）。
而該鋼珠因行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院住院醫師於術後保管於醫師服中不慎遺失等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院97年10月7日中榮外字第0970015579號函1份（見97年度偵字第21503號偵查卷㈠第128頁），及98年1月22日中榮外字第0980001061號函檢附該院外科部住院醫師林志鴻出具之證物（鋼珠）遺失報告1份在卷足參（見原審卷第54頁）。自證人丁○○左胸取出之上開直徑8mm鋼珠1顆，其鋼珠直徑大於上開2枝槍管之直徑，該顆鋼珠亦顯然無法以該2枝空氣槍射擊，且其直徑大小恰與前開較大顆之2顆7.9mm鋼珠直徑大小相近。再參酌鑑定證人 張尊 評於原審98年3月20日審理時所證稱：「（4.0mm與4.4mm的鋼珠是不是口徑4.5mm槍管適合使用的鋼珠？）4.4mm比較適用於4.5mm的槍管使用，因為0.1mm非常小，且槍管上所標示的口徑不一定非常準確，必須要實際裝填才知道，4.0mm也是可以給4.5mm的槍管使用，但是效果就沒有4.4mm的鋼珠效果來得好。」等語（見原審卷第154頁背面），可知子彈間之直徑或與槍枝間口徑縱有些微差距，並不會造成無法射擊之結果，是以，該3顆直徑約7.9mm至8mm之鋼珠，確均係由同1枝空氣槍所發射無訛。
４、綜合上述，被告乙○○第2次前往證人丁○○住處前所持以射擊前開3發直徑約7.9mm至8mm鋼珠之空氣槍，應係本案扣案2枝空氣槍以外之槍枝，且迄今尚未扣案。
（三）被告乙○○持以射擊證人丁○○之該枝槍枝雖未扣案，然槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，係指槍枝在最具威力之適當距離，其發射之彈丸具有可穿入人體皮肉層之動能而言（見97年10月7日刑鑑字第0970144712號槍彈鑑定書中所附司法院祕書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函示內容）。而證人丁○○係胸腔創傷，於97年6月1日急診入院，接受左上肺葉楔狀切除等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院診斷證明書1份存卷可按（見97年度偵字第21503號偵查卷㈠第93頁）。再參以鑑定證人 張尊評 於原審98年3月20日審理時之具結證言：「（本件被害人受的傷《請丁○○顯示遭槍傷之處》，醫院診斷結果是被害人左胸槍傷，並接受左肺葉杉摘除，如以你個人專業來看，以1枝空氣槍的話可否判斷其動能及判斷其該槍具有殺傷力？）就事實來看打入被害人的鋼珠確實已經穿入人體皮肉層，我們就可以確定這把發射彈丸的槍，對照司法院秘書長81年6月11日81秘台廳二字第6985號函內容可以確定確實具有殺傷力無誤。」等語（見原審卷第153頁背面）。是依證人丁○○所受之傷勢及鑑定證人張尊評之證言，對證人丁○○射擊之該枝槍枝，顯具有足以穿入人體皮肉層之動能，足認有殺傷力。又綜合前述證人丁○○之證言及被告乙○○之供述（見理由二、
（一）所述），可知被告乙○○之此次射擊，係因第1次射擊後徒步返回察看證人丁○○住處之動靜，發現證人丁○○有外出查看，並騎機車追出，認為並未給足證人丁○○教訓，而與被告王志軒返回住處後，才又起意聯絡該名綽號「阿輝」之成年男子一同前往證人丁○○住處，被告乙○○既係第2次返回證人丁○○住處，決意再向證人丁○○報復，則依常理，其當無可能再持前開未具殺傷力之黑色空氣槍前往，是其隨即聯絡該名綽號「阿輝」之成年男子攜帶他把槍枝前來支援，可見被告乙○○顯然有意以此一槍枝作為向證人丁○○報仇之工具、手段，且被告乙○○亦確在現場以該支槍枝對證人丁○○射擊，果該槍並無殺傷力，且為被告乙○○所認知，則被告乙○○何需要求該名綽號「阿輝」之成年男子另持該槍前往？在在足見被告乙○○自始即知本案未扣案之空氣長槍具殺傷力無訛。
（四）該枝槍枝雖未扣案而無法查知究係何種槍枝，惟鑑定證人張尊評於原審98年3月20日審理時具結證稱：「（你所鑑定的這把槍枝如果他的動能超過你們所提供的國內外數據標準，你們會認定為空氣槍或是其他的可發射金屬具有殺傷力槍枝？）該條例第8條第1項所指的空氣槍應該是制式空氣槍，因為制式空氣槍會有來復線，他也是氣體動力式槍枝，如果是改造的氣體動力式槍枝，又動能達到國內外殺傷力的標準以上，應該就是屬於同條項所規定的其他可發射金屬或子彈具有殺傷力的槍枝，而這些是要由主管機關內政部警政署保安組來認定。」等語（見原審卷第154頁背面），再佐以扣案前開直徑均為7.9mm之鋼珠2顆，均未見有彈道痕跡遺留，鑑定證人張尊評之證言應屬可採，足以排除該枝槍枝為空氣槍之可能，可認該枝槍枝應係其他可發射金屬（在本案為鋼珠）具有殺傷力的改造槍枝。
（五）證人黃世峰於97年10月31日偵查中證述：「…後來我們就跟他太太到他家搜證，在鋁門下方有找到2顆小的鋼珠彈，在沙發有找到大顆的鋼珠彈。」等語（見97年度偵字第21503號偵查卷㈡第9頁），於原審98年3月6日審理時亦具結證稱：「（當時被害人家的鋁門有無被打穿的痕跡？）他的鋁門是紗窗，紗窗上有看出被鋼珠打穿的痕跡。」、「（有無發現任何門板被打穿的痕跡？）沒有。」等語（見原審卷第109頁背面）。又證人丁○○之妻薛如雯於97年10月31日警詢中證稱：「（你是否知道這3顆鋼珠彈是在何處撿到的？）在客廳裡面，是警察陪我回家時，在客廳撿到的，小顆的是在紗窗門下看到，大顆是在（97年度偵字第21503號偵查卷㈠）第81頁照片上丁○○座位的右前方三人座椅子上撿到的。」等語（見97年度偵字第21503號偵查卷㈡第9頁），而證人丁○○住處之鋁門紗窗，確有類似彈孔大小之圓形破洞之事實，有證人丁○○住處之鋁門紗窗照片3張可憑（見97年度偵字第21503號偵查卷㈠第80頁下方照片及第82頁），亦可佐證上開2位證人所證，是可知被告乙○○先後2次前往證人丁○○住處射擊，均係朝該鋁門紗窗射擊。再依證人丁○○住處之照片2張（見97年度偵字第21503號偵查卷㈠第81頁）所示，證人丁○○當晚坐著看電視之位置，係面對其住處之鋁門紗窗。又依證人丁○○前揭證述得知，被告乙○○於第2次前往射擊時，證人丁○○住處大門內側之玻璃門並未關上，且證人丁○○於98年3月20日原審審理時結證稱：「（第2次乙○○到你家開槍時你家的燈是開著或是關著？）是已經關著大燈留著小燈，且電視也還沒有關，只是準備要關而已，還沒有關。」等語（見原審卷第149頁背面），被告乙○○亦自承：其第二次去開槍時，是有燈光，只知道燈光是亮的等語（見原審卷第160頁）。另被告乙○○自承其於第1次與原審共同被告王志軒射擊後，其有再徒步走回察看證人丁○○住處之動靜，並有看到證人丁○○等情（見原審卷第159頁背面），則被告乙○○與該名綽號「阿輝」之成年男子再度返回證人丁○○住處時，必然知悉證人丁○○有在屋內，且依當時證人丁○○住處屋內客廳之情狀，既有小燈即壁燈明亮，且電視亦有光源發出，證人丁○○住處大門僅有閤上鋁門紗窗，且於第一次射擊時即知證人丁○○人在住處客廳內，則被告乙○○之此次射擊，顯然知悉當時證人丁○○住處客廳有人在場，且極有可能是證人丁○○，則被告乙○○持該枝具有殺傷力之改造槍枝，朝證人丁○○住處大門之鋁門紗窗射擊，於此情狀下，衡諸被告乙○○乃一具有相當社會經驗之成年人，且係隔一小時後即第二次前往射擊，其顯然可預見持該改造槍枝朝屋內射擊，極可能直接命中證人丁○○。再者，證人丁○○係因遭被告乙○○持該改造空氣長槍射中左胸，受有胸腔創傷之傷害，於97年6月1日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院經由急診入院，並接受左上肺葉楔狀切除及檢查胸部出血點，有該醫院97年6月6日出具之診斷證明書影本1紙附卷可稽（見97年度偵字第21503號偵查卷㈠第93頁），而人體之胸、腹部內有多種重要器官，為人體要害部位，持具有殺傷力之改造空氣槍枝朝他人之胸部射擊，足以造成該人死亡之結果，此為眾所周知之事實，被告乙○○亦為具備通常智識程度之成年人，對此當無不知之理。況證人丁○○經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院急救並立即開刀，子彈貫穿其胸前壁及左上肺葉，卡在縱膈腔大血管，傷勢嚴重，所幸未造成大血管破裂，否則有生命危險等情，有該醫院98年7月21日中榮醫企字第0980011710號書函1份在卷可參（見本院卷第181頁），亦足認證人丁○○所受傷勢，確有造成其死亡之可能。是被告乙○○猶執意持該改造槍枝朝證人丁○○所坐位置射擊3發鋼珠，其對於所射擊出之鋼珠將擊中證人丁○○之胸部，因此導致證人丁○○遭槍殺致死結果之發生，亦不違反其本意，是其有殺人之不確定故意實堪認定。是被告乙○○係基於殺人之不確定故意而為前揭犯行，至堪認定。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○所為前開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信，被告乙○○之上開犯行堪予認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按胸部係人體要害，持槍朝胸部開槍，足以致命，為眾所周知之事實，被告乙○○見證人丁○○住處大門內側之玻璃門未關上，且因屋內客廳尚有壁燈及電視發出之光源，證人丁○○仍有可能在客廳內，被告乙○○在可預見持該改造槍枝朝屋內射擊，極可能直接命中證人丁○○，竟仍基於即使造成證人丁○○身體之傷害或生命之危害亦不違背其本意之犯罪意思，持未扣案具有殺傷力之改造空氣長槍，朝證人丁○○所坐位置射擊鋼珠3顆，而該3顆鋼珠確均穿透大門外側之鋁門紗窗，其中1顆鋼珠並射中證人丁○○之左胸，被告乙○○有殺人之不確定故意甚明。故核被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，無故持有具殺傷力之改造槍枝罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，依未遂犯之規定減輕其刑。
（二）按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院97年度臺上字第1880號判決內容）。被告乙○○起初持有未扣案之改造槍枝目的即係為遂行其殺害證人丁○○之犯行，故其就上開所犯殺人未遂、持有槍枝2罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
（三）被告乙○○與該名綽號「阿輝」之成年男子就上揭犯行互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告乙○○前因竊盜、傷害案件，經本院以96年度上易字第79號判決及臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以96年度沙簡字第116號簡易判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，嗣各減刑為有期徒刑3月又15日、1月又15日，並定應執行有期徒刑4月又15日，經入監執行後，甫於96年10月13日縮刑期滿而執行完畢等情，有被告乙○○之前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就殺人未遂之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並先加後減之。
（五）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決就⑴原審於量刑審酌欄，審酌「被告乙○○又有犯罪前科」（見原審判決第22頁），然科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑，刑法第57條，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10種事項，作為科刑輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，例如刑法總則規定而加重或減輕其刑者（例如同法第47條第1項因累犯而加重其刑，同法第59條因犯罪情狀顯可憫恕、情輕法重而酌減其刑等等），亦變更其刑罰內容。是以形成罪責之法定構成要件要素，在判斷犯罪是否成立時，既因已適用刑法總則加重或減輕其刑規定而變易其刑罰效果，則在刑罰裁量時，自不得因其為特別構成要件要素或具備刑法總則加重、減輕事由而特予強調或重複引用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即學理所謂「禁止重複評價之原則」（最高法院98年臺上字第1775判決意旨參照）。原審就被告乙○○之犯罪前科，於累犯部分依法加重刑，復於刑罰裁量部分重複作為科刑審酌事項，自有違刑法第57條規定之意旨。⑵量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。被告之乙○○之行為固屬不當，但其係基於不確定之故意為之，其之惡性應較基於直接故意者為低，且其持用之槍枝依目前現有證據觀之，僅能證明為改造槍枝，其火力非屬強大，雖屬危害社會秩序，但對社會治安之破壞非屬鉅大，原審量處有期徒刑九年，徵諸一般法院量刑之比例原則，顯屬過重，堪認原審法院對被告之量刑與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違（另本案原審審理時，依審判筆錄所載〔見原審卷第89、144頁〕，出席之陪席法官之一為何世全，但原審判決卻誤記載參與判決之陪席法官之為何世住〔見原審判決第23頁〕，此應係原審判決筆誤所致，審判之主體並無錯誤，自無法院之組織不合法之問題，故就此應予指正，併予指明）。被告乙○○上訴意旨否認其有殺人未遂之行為，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就殺人未遂並同定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（六）爰審酌目前黑槍氾濫，造成社會人心惶惶，所生之危害實不可小覷，而被告乙○○僅因與證人丁○○間之細故糾紛，即無視法令禁制，與該綽號「阿輝」之成年男子，持有殺傷力之改造槍枝前往證人丁○○住處開槍，造成證人丁○○生命上之危害，亦危害社會秩序，暨被告乙○○犯後未能全部坦承犯行，一再飾詞卸責，且迄未賠償證人丁○○之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）按沒收為從刑之一種，應附隨於主刑而為宣告，關於沒收之諭知，於共同正犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共同正犯之判決均應為沒收之諭知。直徑7.94mm及
7.99mm鋼珠2顆，則係該名綽號「阿輝」之成年男子所有，係供未扣案之改造槍枝所用之物，屬被告乙○○與共犯該綽號「阿輝」之成年男子共同為殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至被告乙○○與該綽號「阿輝」之成年男子所共同持以殺害告訴人丁○○未遂之不明改造槍枝1支，雖未據扣案，惟既具有殺傷力，已如前述，應屬違禁物，因無法證明其已滅失不存在，自仍應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。另開刀自證人丁○○胸腔體內所取出之金屬彈丸直徑約8mm之鋼珠1顆，雖為供開槍殺人所用，且屬共犯綽號「阿輝」之成年男子所有，本應依法宣告沒收，然因非屬違禁物，且業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院住院醫師於術後保管於醫師服中不慎遺失，為免將來執行困難，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年8月27日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。