裁判字號：臺灣雲林地方法院105年易緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度易緝字第13號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡建宗上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1290號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文蔡建宗共同犯踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡建宗、 吳福詳 、 薛鎮瑚 （吳福詳、薛鎮瑚所涉共同踰越安全設備竊盜犯行，業經本院以105年度易字第595號、第72
1號刑事判決各判處有期徒刑1年確定）於民國102年4、
5月間某日，從 蕭鴻宇 處得知其老闆 李明生 位在嘉義市○區○○路○○○號附1之「鐵皮倉庫」（下稱鐵皮倉庫）內擺放價值昂貴之木質傢俱，竟於102年5月間某日，共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由蔡建宗電話聯絡具幫助犯意之蕭鴻宇（蕭鴻宇所涉幫助踰越安全設備竊盜犯行，經本院以104年度易字第12號刑事判決判處有期徒刑6月確定）詢問如何進入鐵皮倉庫行竊，蕭鴻宇即應蔡建宗之邀，至蔡建宗位於雲林縣虎尾鎮頂湳282之3號租屋處，告知蔡建宗、吳福詳、薛鎮瑚要從鐵皮倉庫之廁所窗戶進入行竊，隨即由薛鎮瑚駕駛不詳車牌號碼之大貨車，搭載吳福詳，前往上開鐵皮倉庫，由吳福詳以徒手將鐵皮倉庫後方廁所屬安全設備之窗戶拿下來，再踰越該窗戶進入鐵皮倉庫內，並打開鐵皮倉庫之鐵捲門，讓薛鎮瑚駕駛上開大貨車進入，再竊取放置在鐵皮倉庫內之梢楠客廳傢俱1組（共7件，含梢楠桌1張、梢楠椅3人座1張、梢楠椅單人座4張、梢楠矮桌1張）、檜木製圓凳2張、相思木製圓凳3張、牛樟木製雕刻藝品10件（包括 彌勒佛 木雕、 達摩 木雕）、檜木製和室桌2張、檜木製矮桌1件、松木製兩人座椅1件、四腳木椅
8張、雲杉檜木製椅1張（總價值約新臺幣【下同】241萬1,000元），得手後，由薛鎮瑚駕駛上開大貨車搭載吳福詳，將上開竊得之傢俱及藝品，載運至蔡建宗上址租屋處放置。蔡建宗於竊取傢俱及藝品行為後之102年5、6月間某日，透過友人 張育銘 （所涉牙保贓物犯行，經本院以104年度虎簡字第147號刑事簡易判決判處拘役50日確定）介紹，將上開梢楠客廳傢俱1組中之6件（含梢楠桌1張、梢楠椅3人座1張、梢楠椅單人座4張），在蔡建宗上址租屋處，以
8萬元之代價轉賣予不詳姓名年籍綽號「 阿偉 」之男子，蔡建宗得款8萬元，再由蔡建宗將各2萬元交給吳福詳與薛鎮瑚，蔡建宗留4萬元。嗣蔡建宗因另案通緝到案（於102年
7月17日入監執行），遂將上址租屋處之鑰匙交付予其子 蔡藝麟 ，請蔡藝麟（由本院另案審理、通緝中）將放置在上址租屋處之剩餘傢俱及藝品載運至蔡建宗位在雲林縣○○鄉○○村○○○0號之住處放置。上開雲杉檜木椅1張則由薛鎮瑚帶至其位於雲林縣○○鎮○○里0000000號之住處放置。
二、案經李明生告訴暨嘉義市政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告蔡建宗所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蔡建宗除關於其變賣竊得物品後所分得之數額有所
爭執外，其餘事實於本院審理時均坦承不諱（見本院105年度易緝字第13號卷第113頁、第126頁），核與證人吳福詳、薛鎮瑚、蕭鴻宇、李明生、 蔡健鴻 、 廖誼平 、張育銘、蔡藝麟之證述內容大致相符（見嘉市警刑大偵二字第0000000000號影卷第22頁至第26頁、第30頁至第31頁、第34頁至第39頁反面、第45頁至第47頁反面、第54頁至第56頁、第82頁至第90頁、第95頁至第96頁；蒞1776號影卷第24頁至第43頁反面、第64頁至第80頁反面、第97頁至第115頁；偵6515號影卷二第112頁至第114頁、第180頁至第184頁；偵6515號影卷三第127頁至第129頁、第168頁至第169頁；本院10
3年度易字第595號影卷二第105頁至第114頁），復有嘉義市政府警察局刑事警察大隊102年9月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表【 李靜宜 】（見嘉市警刑大偵二字第0000000000號影卷第99頁至第102頁）、嘉義市政府警察局102年9月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【蔡健鴻】（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號影卷第106頁至第107頁）、嘉義市政府警察局102年9月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【張育銘】（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號影卷第108-1頁至第108-2頁）、嘉義市政府警察局102年9月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片【薛鎮瑚】（見嘉市警刑大偵二字第1031800728號影卷第7頁至第11頁）、嘉義市政府警察局刑事警察大隊起獲贓物一覽表（見偵6515影卷一第195頁）、贓物領據1紙（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號影卷第57頁反面）、贓物照片14張（見嘉市警刑大偵二字第1031800728號影卷第39頁至第45頁）、現場照片26張（見嘉市警刑大偵二字第1031800728號影卷第124頁至第136頁）、贓物照片2張（見嘉市警刑大偵二字第1031800542號影卷第129頁）、贓物照片6張（偵6515影卷二第98頁至第100頁）、搜索同意書（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號影卷第98頁）、本院102年聲搜字第54
7號搜索票及附件【蔡藝麟】（見嘉市警刑大偵二字第0000000000號影卷第104頁至第105頁）、本院102年聲搜字第
547號搜索票【薛鎮瑚】（見嘉市警刑大偵二字第0000000000號影卷第6頁）、本院103年度易字第595號、第721號判決書（見偵1290號卷第20頁至第55頁）附卷可稽，核屬相符，足認被告上開自白，確與事實相符。
㈡至被告雖於本院105年9月13日審理時始辯稱：變賣部分傢
俱所得8萬元，我僅留2萬元，蕭鴻宇、吳福詳、薛鎮瑚各拿2萬元云云（見本院105年度易緝字第13號卷第112頁至第113頁、第126頁）。惟查，被告於102年9月18日警詢時係表示：蕭鴻宇將變賣傢俱所得交給我，共8萬元，我再各拿2萬元給吳福詳、薛鎮瑚，我自己留4萬元等語（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號影卷第61頁反面），是認被告之前開辯解互有齟齬，而本院審酌被告於本院105年7月19日訊問時即已表示：（你有得款8萬元之後再將各2萬元交給吳福詳與薛鎮瑚，你自己保留4萬元？）這個很久了我忘記了。（你有沒有拿到8萬元？）這個那麼久了等語（見本院105年度他字第10號卷第76頁），是認被告於警詢時之辯解離案發時較為接近，印象較為深刻，應較符合實情，自應以被告之前於警詢時之辯解較為可採，故被告確係分得4萬元之贓款，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。次按依原判決之認定，上訴人等組成竊盜集團，謀議四處行竊，雖屬共同正犯，但就結夥三人以上竊盜部分而言，其非在場實施或分擔行為之一部者（把風當然亦屬分擔行為之一部），不得算入「結夥」人數之內（最高法院76年度臺上字第6676號裁判意旨參照）。又刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號裁判意旨參照）。經查：本案到場參與分擔實施犯罪之人僅吳福詳、薛鎮瑚2人，被告則僅係立於共謀共同正犯之地位，是認本案未達於刑法第32
1條第1項第4款所定之結夥3人以上之加重條件，無該款之適用，先予說明。
㈡按刑法第321條第1項第2款規定，將「門扇」、「牆垣」
、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院25年上字第4168號判例、45年臺上字第1443號判例、55年臺上字第547號判例意旨參照）。再按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度臺上字第1130號判決意旨參照）。本案既係由吳福詳以徒手將鐵皮倉庫後方廁所屬安全設備之窗戶拿下來，再攀爬該窗戶進入鐵皮倉庫內行竊，應構成刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
㈢核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設
備竊盜罪。被告蔡建宗與吳福詳、薛鎮瑚事前謀議要從鐵皮倉庫窗戶進入行竊，並由吳福詳、薛鎮瑚駕車前往鐵皮倉庫共同行竊得手，被告蔡建宗自應對吳福詳攀爬窗戶進入後與薛鎮瑚共同竊盜所發生之結果負責，是被告與吳福詳、薛鎮瑚間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣爰審酌被告貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟推
由吳福詳、薛鎮瑚以踰越安全設備之方式竊盜他人財物，且被告前有竊盜、毒品、偽造文書、妨害自由之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，復犯本案竊盜犯行，顯未因刑之宣告而受有警惕，復未能與被害人李明生達成和解，理應從重量刑，惟念其犯後尚知坦承犯行，且並非到場實施犯罪行為之人，再衡酌被告竊取上開物品之目的、所竊得之物品價值、對被害人所生損害，及兼衡被告自承僅為國中肄業之智識程度，另案入監前從事賣檳榔之工作，月收入約3、4萬元，離婚後再婚，家中尚有胞兄、胞弟及胞妹，配偶目前亦在監執行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文
業經修正公布，並均於105年7月1日施行。修正後刑法第
2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於沒收，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又依修正後刑法第38條之1規定:「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」參諸本條之立法理由：「本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下:㈠第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…」等語；又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於犯罪行為人者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如修正後刑法第38條第2項、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯罪行為人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定即為是例；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於犯罪行為人者為限，始應予以沒收，例如修正後刑法第38條之1第1項之規定屬之。揆諸前揭立法意旨及說明，可知修正後刑法第38條之1第1項關於犯罪所得沒收之修正，係合併修正前之刑法第38條第1項第3款後段及第3項之規定，並由職權沒收修正為相對義務沒收，亦即不論修正前或修正後之規定，均需限於「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，始得予以沒收。而修正後之新法並未就「屬於犯罪行為人者」所指何意於立法理由中為特別之說明，惟仍可參諸本條立法意旨，而認「屬於犯罪行為人者」乃指屬於被告「所有」之犯罪所得，始應予以沒收，茲分述理由如下：⒈「屬於犯罪行為人者」自其文義解釋，本即指所有權之概念，如被告未取得該物品之所有權，如何認定該所得已屬於犯罪行為人？倘若認為「屬於犯罪行為人者」可擴張解為僅要係被告所「持有」、「管有」或「享有」，則將導致絕對義務沒收與相對義務沒收界限上之混淆，蓋於單獨犯之情況下，只要不法利得在被告持有中，即被解為屬於犯罪行為人所有，勢將導致相對義務沒收質變為絕對義務沒收。⒉縱認於2人以上共同犯案之情形，或有些許區別實益（屬於A共同正犯所持有或享有之利得，就不屬於B共同正犯所持有或享有），惟此區別實益甚微（因為採「所有」之見解者，屬於A共同正犯所有之利得，亦不會屬於B共同正犯所有），關鍵仍然是要回到「屬於犯罪行為人者」之解釋上，有無要包含「持有」、「管有」或「享有」之概念，而解為包含「持有」、「管有」或「享有」，將混淆絕對義務沒收與相對義務沒收之界限，自非妥適。⒊修法後沒收並非從刑，自無共同正犯責任共同原則之適用問題，是以各共同正犯之間對於犯罪所得自應各別計算，倘依「持有」、「管有」或「享有」之概念，將有過度擴張各共同正犯所被認定之犯罪所得範圍之疑慮，蓋只要將犯罪集團所管有之利得，寬認各被告均得享有，則對各被告而言，均應各別沒收整個集團之全部利得，亦有涵蓋過廣之嫌。⒋依體系解釋而論，修法後刑法第38條第2項前段規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「屬於犯罪行為人者」，得沒收之。與修正後刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，均有「屬於犯罪行為人者」之用語，解釋上自應一致。倘若解為「持有」、「管有」或「享有」之概念，則供犯罪所用之物，只要在被告持有中（為第三人所有之物），均得宣告沒收，不啻造成修正後刑法第38條第3項之規定：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」形同具文。⒌綜上所述，犯罪所得自應屬於被告所有者，始得宣告沒收，方屬的論。
㈡據此而論：⒈於詐欺取財之犯罪態樣，係被害人有目的的移
轉財物之所有權與被告，自屬被告所有之利得，應宣告沒收。但仍有例外，例如：詐欺集團向被害人佯稱：因被害人涉及洗錢案件，需將一定數額之金錢交由檢察官監管云云，此時即便被害人將金錢匯入詐騙集團之戶頭，因被害人並無移轉所有權之意思（係出於交由檢察官保管之意思），仍不生移轉所有權之效力，自不應沒收非被告所有之利得。⒉於竊盜之犯罪態樣，被害人並無移轉所有權與被告之意思，被告自無從因竊盜他人財物而取得該物之所有權，而無從認定竊盜所得之財物係被告所有，因此被告竊得之財物，原則上不得沒收，但仍有例外，例如：①所竊取者並非「特定物」，而係竊盜他人所有之「現金」，此時被告將因民法第813條、第812條第2項之規定，因動產與動產之混合，而取得所有權，是對於所竊得之「現金」，既已屬於被告所有，自應宣告沒收之；②所竊得之物雖為「特定物」，然依刑法第38條之1第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，可知在特定物所變得或衍生而來之利益或孳息，均應予以沒收。是以舉凡被告將竊得物品變賣而取得之價金、將竊得之物品使用或食用殆盡，均屬上開刑法第38條之1第4項所規定之情形，此時即仍應依此規定而沒收其犯罪所得。至於修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」此條規定之前提，仍需「屬於被告所有之犯罪所得」，已合法發還被害人者，始無庸宣告沒收或追徵（按：不屬於被告所有之犯罪所得，本即不得沒收）。是以，若被告與被害人達成和解，並已將利得全數賠償被害人，則亦無宣告沒收犯罪所得之餘地；惟倘若所達成和解之數額，小於被告之實際利得，自仍應就被告因犯罪而未歸還之利得，併予宣告沒收，如此方符合不當得利衡平措施之立法意旨。
㈢查本件被告與吳福詳、薛鎮瑚共同竊得之上開物品均為特定
物，承前所述，上開物品均不因被告等人之竊盜行為而取得所有權，本不應予宣告沒收。惟被告業已就其中之梢楠客廳傢俱1組中之6件（含梢楠桌1張、梢楠椅3人座1張、梢楠椅單人座4張），在蔡建宗上址租屋處，以8萬元之代價轉賣予不詳姓名年籍綽號「阿偉」之男子，且實際分得4萬元，已如前述，揆諸前揭說明，就此部分被告變賣所得，仍應依刑法第38條之1第4項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至警方事後雖已追回被告所變賣之前揭物品，並發還被害人，有贓物領據
1紙在卷可稽（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號卷第57頁），並經被害人李明生、證人張育銘陳述明確（見嘉市警刑大偵二字第1031800782號卷第34頁反面至第35頁、第55頁），惟依前揭說明，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」此條規定之前提，仍需「屬於被告所有之犯罪所得」，已合法發還被害人者，始無庸宣告沒收或追徵，被告既未取得上開特定物之所有權，則上開物品不論發還被害人與否，本即不得對被告沒收被害人所有之特定物，是以即便被害人追回上開物品，於本案亦與刑法第38條之1第5項規定之適用無涉（質言之，刑法第38條之1第5項之適用前提是「屬於被告所有之犯罪所得已合法發還被害人」才有適用），且仍應就被告因犯罪而實際變賣所得，併予宣告沒收，如此方符合不當得利衡平措施之立法意旨，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第2款、第38條之
1第1項、第3項、第4項，判決如主文。本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事第二庭法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃士祐中華民國105年10月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
【中華民國刑法第321條】犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。