裁判字號：最高法院91年台抗字第398號刑事裁定
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：毀損聲請再審
最高法院刑事裁定九十一年度台抗字第三九八號
抗告人甲○○選任辯護人 賴青鵬 律師右抗告人因毀損案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月三十一日駁回聲請再審之裁定（九十一年度聲再字第二一五號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。又按對於第二審確定之有罪判決，得就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由提起再審者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定，固以不得上訴於第三審之案件為限。惟其所謂漏未審酌之證據，係指該證據在前審審判當時已有發見，而為調查注意所不及者而言。本件抗告人甲○○向原審法院聲請再審意旨略以：台灣高等法院民國八十九年一月十八日八十八年度上訴字第四二一二號第二審判決，以抗告人甲○○觸犯刑法第三百五十四條及第三百五十三條第一項之罪，其中刑法第三百五十四條之罪因不得上訴第三審，應適用刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審，另觸犯刑法第三百五十三條部分，應適用刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審。前開確定判決（原裁定案由欄誤載為八十四年度上易字第一三０九號，應予更正）認定抗告人係與 黃敏榮 、 杜岱臨 有犯意聯絡並共同於八十七年四月十九日上午，指揮不知情之工人，拆除台北市○○街○○○巷十七之一號廣西同鄉會前棟房屋等事實為判刑之基礎，惟查台灣台北地方法院九十年度訴字第二九六號另案審理黃敏榮、杜岱臨二人毀損系爭房屋之案件時，判處二人無罪，此應係新證據。又前開確定判決雖採認告訴人 秦正榮 於該案警訊及第二審法院所為抗告人確在現場指揮之供述，惟查秦正榮事後在台灣台北地方法院九十年度訴字第二九六號另案審理時，證稱抗告人並未在現場指揮搬東西等語，已推翻其於抗告人上開案件審理時之供述，此亦屬新證據。又台灣台北地方法院前開判決並認定係不知名之 王某 所為犯行，與抗告人無關，亦可為聲請人得受無罪之新證據等語。原審法院以卷查本件確定判決係原審法院於八十九年一月十八日判決，而上開九十年度訴字第二九六號一案，依卷附之台灣台北地方法院檢察署九十年二月二十六日北檢銘為八十八偵二四八四二字第一六九六號移審函上之台灣台北地方法院收件戳所載，係於九十年二月二十六日始繫屬台灣台北地方法院，是秦正榮於台灣台北地方法院審理九十年度訴字第二九六號一案時所為證言，暨同院就該案所為判決，於本院確定判決之八十八年度上訴字第四二一二號判決前並不存在，至為灼然，抗告人所憑之上開證據，要非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據及同法第四百二十一條所謂漏未審酌之證據，自不得據以聲請再審，因而予以裁定駁回其再審之聲請，經核於法尚無違誤。查以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，如其於另一訴訟中已為證言之陳述，如係確實之新證據，固得為受判決人之利益聲請再審，但仍應受前述「確實性」與「嶄新性」條件之限制，抗告人所指證人秦正榮在前開台灣台北地方法院審理九十年度訴字第二九六號刑事案件時所為之證言，既在原確定判決判決之後所為之陳述，不符「嶄新性」之要件，亦非漏未審酌之證據，原裁定因而認不得據以聲請再審，已敍明其理由，抗告意旨仍執前詞，認上開共犯無罪之判決及證人秦正榮之證言為確實之新證據及漏未審酌之證據，指摘原裁定不當，難認其抗告有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十一年十月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月十八日